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代理词(重审)/陈广威

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 23:13:36  浏览:9794   来源:法律资料网
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代理词(重审)

陈广威 陈勇


尊敬的审判长、人民陪审员:

受原告委托,发表以下代理意见,供合议庭斟酌:
一、医疗费问题
原告第三次住院的医疗费是所谓本案争议的焦点。原一审借以“肺内感染与肇事伤害无直接因果关系”为由,否定了原告第三次住院包括治疗骨折的全部医疗费是明显错误的。理由如下:
(一)、依据“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任[1]。”
(二)、司法实践中,医疗费不仅包括本身治疗人身损害的费用,还包括因受到伤害引起并发症的相关费用。也就是说,只要是受害人看病所需的费用,只要有证据予以支撑,都可以列明要求赔偿。赔偿义务人若有异议,由其进行举证,证明该费用的确是不合理的、没必要的和不相关联的,否则法院就应当支持。
(三)、据有关专业资料介绍:
1.非法侵害所致的人体损伤往往是特定的,就临床医学而言,侵权行为存在的直接因果关系只涵盖该损伤本身,其所致的并发症,往往体现了疾病发展的特殊规律和一般病理过程,它们经常形成一个看似无关,但确实存在着内在必然联系的疾病锁链。
2.人体众多系统、器官和组织是相互依赖、协调和调节,在其突遭打击形成损伤时,其相关的系统、器官和组织将发生病理改变。这些改变由于与损伤关系密切,所以称之为损伤并发症[2]。
(四)、据鞍山市中心医院骨科医务工作者介绍:中老年骨折患者,创伤和手术后,需卧床休息,这就导致其肺通气不足,膈肌活动差,咳嗽反射受损或受抑制,支气管痉挛和脱水等。因此,极易引起支气管分泌物滞留,导致肺段不张,进而发生肺内感染。医学上称之为骨折并发症坠积性肺炎。俗称“坠积”。
(五)、据查阅有关专业权威著作:
1.医疗费的赔偿原则是“以所造成的实际损害为限,损失多少,赔偿多少[3]。”
2.用证据的观点看待损害赔偿,通过举证“由受害人对支出的医疗费提供证据。证据包括并发症的证据。法官对其证据,应结合病例和诊断证明等相关证据予以确认[4]。”
3.确定损害赔偿必须依据相当因果关系[5]。
(六)、原告肺内感染与肇事伤害完全具有相当因果关系。
1.原告第三次住院距肇事伤害只有22天,虽然是先在内科病房治疗肺内感染,但同时也治疗骨伤。否则,医院不可能在控制住原告肺内感染后,随即将其由内科病房转入骨科病房继续治疗。
2.原告肺内感染的原因十分明确:就是突遭伤害免疫功能被抑制,卧床产生坠积;
3.骨折,不仅为肺内感染提供了条件,也是肺内感染的直接诱因;
4.肺内感染不仅发生在骨折治疗期间,且是骨折并发症。所谓骨折并发症是指在骨折治疗过程中,由骨折引起的、与骨折有关的另一种疾病。而骨折并发症肺内感染,在医疗和司法实践中是最常见的损伤并发症之一;
5.针对原告肺内感染是骨折并发症,医院出具了明确的诊断[6];
6.医疗实践中,中老年骨折患者,产生坠积[7],在一般的医疗条件下,是难以避免的;
7.如果没有骨折这一伤害后果,原告不可能产生骨折并发症肺内感染;
8.原告对自身遭受伤害的后果不存在任何故意或过失,更不存在故意患骨折并发症肺内感染讹被告。而原告损伤的后果恰恰是由于被告的过错行为造成的;
9.原告不仅阐明了有充分依据的医学和法律证据,而且,证据真实、可信,证据链完整、清晰,足以认定导致此案的损害结果,和证明有关此案的全部事实。
(七)、原告第三次住院完全按照医院的要求诊断治疗,从未提出过任何非分的要求,扩大医疗费的支出。医生诊断确切,治疗按医疗常规。医院出具的诊断、病例、医药清单、费用明细等,详细具体、客观真实,完全可以作为证据采信。
综上,原告的举证,达到了“高度盖然性”的证明标准。被告虽有异议,但始终没能提出有充分依据的医学和法律证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[8],原告关于全部医疗费的主张都应当得到支持。虽然沈阳医大出具的鉴定书仅在“分析说明”一栏中,书写了“我们认为无直接因果关系”,但未出具结论。据咨询某医科大学法医司法鉴定中心有关教授、研究生等,他(她)们均表示,不愿做这方面的鉴定,原因是医学界的意见往往不统一。同时,也有风险责任。因此,一般只作说明,不出具结论。本代理人认为,无直接因果关系并不意味着没有相当因果关系。法律意义上的因果关系,有直接、间接和相当因果关系等多种,而确定损害赔偿,完全可以依据、甚至必须依据相当因果关系。
二、护理费问题
原一审只判决12天的护理费是极为错误的。因为:
(一)、依据“护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止[9]。”
(二)、据查阅有关资料,和咨询沈阳医大、鞍山市中心医院等骨科医务工作者,均证实“胫骨骨折医疗终结时间为3-6个月。”众所周知“伤筋动骨一百天”这一极为普通的医疗常识,原告是骨折、又患有骨折并发症、且致残的老人,12天能恢复生活自理能力吗?
(三)、原告受伤后,翻身、大小便、穿衣洗澡、自己移动等行为都不能自己完成,完全属于“绝大部分护理依赖”。
(四)、原告三次住院,长期医嘱均为Ⅱ级护理。所谓Ⅱ级护理是指“对病情稳定重症恢复期的病人,或年老体弱、生活不能完全自理、不宜多活动的病人进行护理。对Ⅱ级护理病人,规定每1-2小时巡视一次。”这充分证明,原告住院期间,一直是需要全天24小时的护理。原告一出院就不需要护理了吗?
(五)、依据鞍山市中心医院2005年3月2日出院小结“住院诊治情况:患者处于消瘦、营养不良状况,坐轮椅改善长期卧床引起肺内感染并发症。出院医嘱:减少卧床,多坐轮椅活动,减少并发症”。这充分证明,原告当时的生活自理能力情况是:原告虽经50多天的治疗,也只能勉强坐轮椅活动,还仍需护理。
(六)、骨折患者出院并不等于康复,在其未恢复生活自理能力时,出院也需护理,这是人知常情。
(七)、“伤筋动骨一百天”,康复也是因人而宜,老、弱、病、残等人,康复肯定要慢些。
(八)、 按当时雇佣护工的行情和原告的身体状况,原告正常支付了113天的护理费4420元(其中:54天分昼夜两班护理;59天仅白天护理)。原告受伤害113天时,勉强能生活自理。
(九)、前文已证实了原告肺内感染与肇事伤害完全具有相当因果关系。
综上,原告主张三次住院每天两班和共计113天的护理费是于法有据的,应当得到支持。这里,需要说明的是,原告雇用的护理人员,每班的工作时间为12小时,是1.5个工作日。原一审按每天一个工作日8小时工作制的计算方法,显然是错误的。
三、院伙食补助费和营养费问题
原一审判决极为错误。因为:
(一)、依据“受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用,包括住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。住院伙食补助费,可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定[10]”;
(二)、依据中心医院出院小结“住院诊治情况:患者处于消瘦、营养不良状况。出院医嘱:加强营养”;
(三)、一位骨折且多处受伤的老人不仅需要治疗,也需要加强营养,这是众所周知的道理。
综上,原告先后住院50天,每天要求15元的伙食补助费,依据民事审判裁定“营养费为伙食补助费40%~60%的计算标准”,原告主张750元的伙食补助费和375元的营养费,于法有据,应当得到支持。原一审否定了33天的伙食补助费和全部营养费是错误的。
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安徽省国家赔偿费用管理规定

安徽省人民政府


安徽省人民政府令
 (第107号)


  《安徽省国家赔偿费用管理规定》已经1998年6月18日省人民政府第11次常务会议通过,现予发布施行。

                              
省长 回良玉
                           
一九九八年七月六日
            安徽省国家赔偿费用管理规定



  第一条 为了加强赔偿费用的管理,保障公民、法人或者其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,根据《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)和《国家赔偿费用管理办法》的规定,结合本省实际,制定本规定。


  第二条 本规定所称赔偿义务机关是指:
  (一)纳入本省各级财政预算管理,依法应当承担国家赔偿义务的行政机关、检察机关、审判机关;
  (二)法律、法规授权行使行政权力,依法应当承担国家赔偿义务的组织。


  第三条 国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。
  支付赔偿金的计算标准,依照《国家赔偿法》的规定执行。


  第四条 赔偿义务机关能够通过返还财产或者恢复原状实施国家赔偿的,应当返还财产或者恢复原状。
  财产尚未上交财政的,由赔偿义务机关负责返还。
  财产已经上交财政的,由赔偿义务机关负责向同级财政部门申请返还。


  第五条 国家赔偿费用列入各级财政预算,由赔偿义务机关的同级财政负担。
  各级人民政府应当根据本地区的实际情况,确定一定数额的国家赔偿费用,列入本级财政预算。
  国家赔偿费用实行专户储存,由各级财政部门负责管理。当年实际支付的国家赔偿费用超过年度预算的部分,在本级预算预备费中解决。当年结余的国家赔偿费用结转下年度使用。


  第六条 国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付,自支付之日起3个月内向同级财政部门申请核拨。
  赔偿义务机关因赔偿金数额较大无力先行支付的,可以向同级财政部门申请先行核拨;财政部门应当自收到赔偿义务机关申请之日起2个月内审核确定,并先行核拨。


  第七条 赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿,该赔偿义务机关应当先予赔偿。
  共同赔偿义务机关为同一级别的,由共同赔偿义务机关共同向同级财政部门申请核拨;共同赔偿义务机关为不同级别的,由共同赔偿义务机关按照各自的责任分别向同级财政部门申请核拨。


  第八条 赔偿义务机关申请核拨国家赔偿费用或者申请返还已经上交财政的财产,应当根据具体情况,向同级财政部门提供下列相应的文件或者文件副本:
  (一)赔偿请求人请求赔偿的申请书;
  (二)赔偿义务机关作出的赔偿决定;
  (三)复议机关的复议决定书;
  (四)人民法院的判决书、裁定书或者中级以上人民法院赔偿委员会作出的赔偿决定书;
  (五)赔偿义务机关对有故意或者重大过失的责任者依法实施追偿的意见或者决定;
  (六)赔偿义务机关已先行支付国家赔偿费用的凭据,但因赔偿金数额较大,向财政部门申请先行核拨的除外;
  (七)财产已经上交财政的有关凭据;
  (八)财政部门要求提供的其他文件或者文件副本。


  第九条 财政部门对赔偿义务机关的申请进行审核后,应当分别情况,按照下列规定作出处理:
  (一)财产已经上交财政,依法应当返还给赔偿请求人的,应当自收到赔偿义务机关申请之日起1个月内予以返还;
  (二)申请核拨已经依法支付的国家赔偿费用的,应当自收到赔偿义务机关申请之日起2个月内予以核拨。
  情况特别复杂的,前款(一)、(二)项规定的期限可以延长1个月。


  第十条 财政部门无正当理由逾期不核拨国家赔偿费用的,赔偿义务机关应当提请本级人民政府责令核拨。
  赔偿义务机关对财政部门核拨的国家赔偿费用数额有异议的,可提请本级人民政府决定。


  第十一条 财政部门审核行政赔偿的赔偿义务机关国家赔偿费用核拨申请时,对赔偿义务机关因故意或者有重大过失造成国家赔偿的,应当提请本级人民政府责令该赔偿义务机关自行承担部分或者全部国家赔偿费用;对赔偿义务机关超出《国家赔偿法》规定的范围和标准赔偿的,应当提请本级人民政府责令该赔偿义务机关自行承担超出部分的赔偿费用。


  第十二条 赔偿义务机关或者财政部门提请本级人民政府决定的有关国家赔偿费用的事项,由政府法制工作机构负责审查,并提出处理意见,报本级人民政府决定。


  第十三条 行政赔偿的赔偿义务机关应当自赔偿损失后2个月内,依法向有故意或者有重大过失的工作人员或者依法受委托的组织个人追偿部分或者全部国家赔偿费用。
  对有故意或者有重大过失的责任人员,有关机关应当依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第十四条 刑事赔偿的赔偿义务机关应当自赔偿损失后2个月内,依法向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用:
  (一)刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;
  (二)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;
  (三)在处理案件中有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。
  对有前款规定情形的责任人员,有关机关应当依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第十五条 赔偿义务机关向责任人员追偿国家赔偿费用的具体标准为:
  (一)因故意或者有本规定第十四条第一款规定情形造成国家赔偿的,追偿金为本人18个月的工资收入;
  (二)因重大过失造成国家赔偿的,追偿金为本人12个月的工资收入。
  赔偿义务机关向责任人员追偿国家赔偿费用不得超过赔偿义务机关支付的国家赔偿费用总额。
  本条第一款规定的工资收入,是指造成国家赔偿当月责任人员职务工资、级别工资、基础工资、工龄工资和职务津贴的总和。


  第十六条 赔偿义务机关向依法受委托的组织追偿国家赔偿费用的具体标准为:
  (一)因故意造成国家赔偿的,追偿金为赔偿义务机关支付的国家赔偿费用总额;
  (二)因重大过失造成国家赔偿的,追偿金为赔偿义务机关支付的国家赔偿费用的60%。


  第十七条 赔偿义务机关超出《国家赔偿法》规定的范围和标准赔偿的,对超出部分的赔偿费用无权追偿。


  第十八条 国家赔偿费用依照本规定第九条第一款第(二)项的规定核拨的,追偿的国家赔偿费用应当全部上缴同级财政,纳入国家赔偿费用专户管理。


  第十九条 财政部门应当建立健全对国家赔偿费用的管理和核拨制度,定期对同级赔偿义务机关支付国家赔偿费用的情况进行检查,并按规定将国家赔偿费用发生及拨付情况报本级人民政府备案。
  国家赔偿费用发生及拨付情况的备案由政府法制工作机构负责审查。


  第二十条 国家机关有下列行为之一的,由同级财政部门依法追缴被侵占的国家赔偿费用;拒不缴付的,财政部门可以在该国家机关预算经费中予以扣除:
  (一)虚报、冒领、骗取国家赔偿费用的;
  (二)挪用国家赔偿费用的;
  (三)未按规定追偿国家赔偿费用的;
  (四)违反《国家赔偿法》的规定支付国家赔偿费用的。
  国家机关有前款所列行为之一的,同级财政部门应当提请有关部门对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十一条 赔偿义务机关违反本规定,支付赔偿金后不依法向同级财政部门申请核拨的,由同级财政部门对其财务收支状况进行审查,发现有违反财政法规行为的,依法追究其法律责任。


  第二十二条 财政部门有下列行为之一的,由本级人民政府法制工作机构提请本级人民政府责令限期改正,并可由有关部门对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分:
  (一)违反本规定第十一条规定应当提请本级人民政府责令行政赔偿的赔偿机关自行承担部分或者全部国家赔偿费用而未提请的;
  (二)违反本规定第十九条第一款规定,未能依法对赔偿义务机关支付国家赔偿费用的情况进行监督检查的。
  上级财政部门对有前款规定行为的下级财政部门,应当责令限期改正。


  第二十三条 国家赔偿费用财务管理办法,由省人民政府财政部门制定。


  第二十四条 本规定应用中的具体问题,由省人民政府财政部门负责解释。


  第二十五条 本规定自发布之日起施行。

关于在内地与香港、澳门《〈关于建立更紧密经贸关系安排〉补充协议七》框架下港澳资旅行社申请试点经营有关事项的通知

国家旅游局


关于在内地与香港、澳门《〈关于建立更紧密经贸关系安排〉补充协议七》框架下港澳资旅行社申请试点经营有关事项的通知

旅发〔2010〕63号



各省、自治区、直辖市旅游局(委):

  为贯彻落实中央促进港澳地区长期稳定繁荣的方针,加强内地与港澳地区的旅游交流,确保内地与香港、澳门《〈安排〉补充协议七》在2011年1月1日顺利实施,现就有关事项通知如下:

  一、允许在北京市和上海市设立的香港、澳门独资或合资旅行社,申请试点经营北京市和上海市居民(具有北京市和上海市正式户籍的居民)前往香港、澳门的团队旅游业务。

  二、试点经营北京市和上海市户籍居民赴香港、澳门的团队旅游业务应按《旅行社条例》、《中国公民出国旅游管理办法》的有关规定执行。

  三、本规定自2011年1月1日起实施。

  特此通知。


二○一○年八月十一日



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