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论正当防卫的正当性及其限度/刘亮

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 00:53:17  浏览:8236   来源:法律资料网
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论正当防卫的正当性及其限度

刘亮


  我国刑法第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”它和紧急避险一样,是现行刑法规定的典型的排除犯罪性的行为。
  防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力。在现代国家里,当合法权益遭受到犯罪行为侵害时,受害者通常需要借助国家的司法机关,依照法定的诉讼程序,通过刑罚权的行使才得以维护,消除已经受到的侵害,这是一种被称为“公力救济”的强制手段。禁止公民擅用强力,强制手段由国家行使,这已成为法治社会的普通需求。但为了弥补“公力救济”的不足,达到全面维护合法权益的目标,各国又以立法的形式确立了特殊条件下的“私力救济”行为的合法地位。因此,以“公力救济”为基础,以严格控制下的“私力救济”为补充,已经成为现代法治社会的一种普遍观念,并进一步转化为具体的制度化设计,这就是刑法上或者民法上的正当防卫制度。
  一、防卫权的正当性及其制约
  防卫的正当性是我国正当防卫的几个基本要件之一,并决定着正当防卫是否成立,所以只有是针对不法侵害的本人进行防卫,而且只能是正在进行的不法侵害,这便引出正当防卫的其他构成要件,即侵害的紧要性,客体的特定性和力度的有限性。有侵害才有防卫,有不法侵害的紧迫性,才有防卫反击的必要性。因此,正当防卫要求必须是对正在进行的不法侵害才可以实施,即不法侵害已经开始且尚未结束,或表述为不法侵害立即发生,刚刚发生和正在持续的情况。首先是关于不法侵害的开始时间在刑法理论上存在着进入侵害现场论,临近论和折衷论。本人支持折衷论,即一般情况下,应以侵害行为已着手实施为不法侵害的开始,但是对某些危险性较大的犯罪行为来论,虽然还未曾着手,而依照当时的全部情况,现实的对合法权益的威胁已迫在眉睫,也应当允许实行正当防卫。关于不法侵害的结束时间,所谓不法侵害的结束,就是指不法侵害行为已经停止而不再继续进行,不可能继续侵害或威胁合法权益,或者说合法权益不再处于紧迫,现实的侵害或威胁之中,根据最高人民法院《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》的第三条“遇有下列情形之一时,应当停止防卫行为:1、不法侵害行为已经结束,2、不法侵害行为确已自行中止;3、不法侵害人已经被制服,或已经丧失侵害能力”。以上三种情况,均应视为不法侵害已经结束。正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行,是有时间上的限制的。在不法侵害尚未开始或者已经结束时,进行所谓的“防卫”,逾越了正当防卫的时间限度,称为防卫不适时,不是正当防卫。防卫不适时有两种情况,即事先防卫和事后防卫。它们都不具备实行正当防卫的时间条件,如果构成了犯罪,应依法追究刑事责任。
  正当防卫只能针对不法侵害者实施,只能损害不法侵害者本人的利益,这是防卫客体特定性的一个特点。从正当防卫的性质及其针对的对象出发,我们可以将它划分为对不法侵害者人身的防卫和对不法侵害者财产的防卫两种情形。任何为避免正在进行的不法行为而针对第三者利益所进行的“防卫”,都难以构得上刑法意义上的正当防卫。若对第三者即没有进行不法侵害的其他人实行了所谓正当防卫,使之遭受损害,应当根据以下三种情况处理:(1)防卫第三者而符合紧急避险的条件的,应以紧急避险论,不负刑事责任;(2)防卫第三者而出于侵害之故意的,应以故意犯罪论;(3)防卫第三者而出于对事实的认识错误,但主观上具有过失的,应以过失犯罪论。
  综上所述,防卫权的正当性主要包括防卫目的的正当性,又包括防卫时间的适时性、客体的特定性和力度的有限性。正当防卫是以排除对自己或他人正在进行的不法侵害为目的的,在时间上正当防卫有紧迫性、必要性,而且只能对实施不法侵害的特定客体实施防卫,不能超过必要的限度。防卫权的正当性是构成正当防卫的前提条件。


北安市人民法院 刘亮
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旅行社质量保证金暂行规定实施细则

国家旅游局


旅行社质量保证金暂行规定实施细则

1995年1月1日,国家旅游局

第一章 总 则
第一条 根据《旅行社质量保证金暂行规定》第十一条的规定,制定本实施细则。
第二条 本细则有关用语的含义:
1.旅行社质量保证金(以下简称“保证金”):指由旅行社缴纳、旅游行政管理部门管理、用于保障旅游者权益的专用款项。
2.申办单位:指申请开办旅行社的单位。
3.经营国际旅游招徕和接待业务的旅行社:现指一类旅行社,包括特许经营出国(出境)旅游业务的旅行社和国家旅游局许可设立的中外合资旅行社。
4.经营国际旅游接待业务的旅行社:现指二类旅行社。
5.经营国内旅游业务的旅行社:现指三类旅行社。
6.赔偿请求人:向旅游行政管理部门投诉,并要求旅行社给予经济赔偿的当事人。

第二章 质量保证金的缴纳和退还
第三条 旅行社须按《旅行社质量保证金暂行规定》和本实施细则,及其他有关法规的规定,向有关旅游行政管理部门缴纳保证金。
缴纳保证金的金额为:
1.经营国际旅游招徕和接待业务的旅行社60万元(人民币,下同)。
2.经营国际旅游接待业务的旅行社30万元。
3.经营国内旅游业务的旅行社10万元。
4.特许经营出国(出境)旅游业务的旅行社另缴100万元。
第四条 旅行社类别和营业范围发生变化,应按照变更后的类别和营业范围缴纳保证金。
第五条 旅行社缴纳的保证金为现金形式,其他有价证券无效。
第六条 申办单位在申请设立旅行社时,须填写《缴纳旅行社质量保证金承诺书》;在审查合格后,一次性缴纳保证金,领取《旅行社业务经营许可证》。
第七条 保证金应保持规定数额。不足额部分,旅行社必须在60天内补足。
第八条 旅行社不得将缴纳保证金的有关凭证作为抵押或偿还债务的凭证。
第九条 旅行社发生合并、解散、转让、破产等情况时,保证金作为旅行社企业财产的一部分,按有关法律规定处置。

第三章 质量保证金的管理
第十条 各级旅游行政管理部门根据“统一制度、统一标准、分级管理”的原则,管理各类旅行社的保证金。
第十一条 国家旅游局的职责:
1.制订保证金的规定及其实施细则,并组织实施。
2.管理全国经营国际旅游招徕和接待业务旅行社的保证金,直接管理中央级一类旅行社和全国特许经营出国(出境)旅游业务的保证金。
3.授权省、自治区、直辖市旅游行政管理部门管理本地区内经营国际旅游招徕和接待业和旅行社的保证金。
4.管理全国实施保证金制度的工作。
第十二条 省、自治区、直辖市旅游行政管理部门的职责:
1.执行国家旅游局关于保证金的规定、实施细则及有关制度,管理本地区实施保证金制度的工作。
2.经国家旅游局授权,管理本地区经营国际旅游招徕和接待业务旅行社的保证金。
3.管理本地区经营国际旅游接待业务旅行社和经营国内旅游业务旅行社的保证金;直接管理省级直属单位所属经营国际旅游接待业务旅行社和经营国内旅游业务旅行社的保证金。
4.授权地、州、市旅游行政管理部门管理本地区经营国际旅游接待业务旅行社的保证金;批准地、州、市旅游行政管理部门管理本地区经营国内旅游业务旅行社的保证金。
5.地、州、市无旅游行政管理部门的,直接管理该地、州、市经营国内旅游业务旅行社的保证金。
第十三条 地、州、市旅游行政管理部门的职责:
1.执行国家及省、自治区、直辖市旅游行政管理部门关于保证金的规定,实施细则及有关制度。
2.经省、自治区、直辖市旅游行政管理部门授权,管理本地区经营国际旅游接待业务旅行社的保证金;经省、自治区、直辖市旅游行政管理部门批准,管理本地区经营国内旅游业务旅行社的保证金。
第十四条 国家旅游局按照《旅行社质量保证金暂行规定》及本实施细则,制定保证金财务管理办法,各级旅游行政管理部门必须将保证金纳入财务部门管理,并严格执行保证金财务管理办法,任何单位和个人无权支取挪用保证金。
第十五条 保证金利息按中国人民银行规定的单位活期存款利率计算,每年将三分之一的利息一次性退还旅行社,其余作为保证金管理费用,用于处理旅游投诉和理赔过程中的相关支出。

第四章 质量保证金理赔
第十六条 旅游行政管理部门分级设立精干高效的旅游质量监督管理所(以下简称“质监所”),全面负责处理旅游投诉和旅游质量的监督与管理,并具体负责保证金理赔工作。
第十七条 各级质监所在实施保证金制度中的具体任务是,受理涉及所管范围内的旅行社的保证金赔偿请求,进行调查核实,依照规定的理赔原则及程序提出处理意见,报旅游行政管理部门核准。
第十八条 保证金赔偿的范围是:
1.旅行社因故意或过失,未达到合同约定的服务质量标准而造成旅游者的经济权益损失;
2.旅行社的服务未达到国家或行业规定的标准而造成旅游者的经济权益损失;
3.因旅行社歇业、解散、破产或合并而造成预收旅行费损失;
4.国家旅游局认定的其他应该用保证金赔偿的情形。
第十九条 各类质量事件支付保证金赔偿的数额标准,由质监所根据有关规定提出意见,报旅游行政管理部门决定。
第二十条 保证金赔偿请求必须符合《旅游投诉暂行规定》第八、十、十一条规定的条件。经审核不符合规定条件或不属于保证金赔偿范围的,质监所在接到赔偿请求之日起的七个工作日内通知请求人。
第二十一条 经审核属于保证金赔偿范围的请求,质监所按照《旅游投诉暂行规定》第十六、十七、十八条的规定处理。
第二十二条 旅游行政管理部门作出赔偿决定后,旅行社不承担或无力承担赔偿责任时,旅游行政管理部门作出使用该社保证金支付赔偿的决定,并书面通知该旅行社和赔偿请求人。
第二十三条 旅行社和赔偿请求人对使用保证金赔偿决定不服,可以在接到书面通知之日起十五日内,向上一级旅游行政管理部门申请复议。
第二十四条 国家和省、自治区、直辖市旅游行政管理部门复议保证金赔偿申请案件,依照《行政复议条例》的规定办理。
第二十五条 保证金赔偿请求人和被要求支付赔偿的旅行社的权利和义务,与《旅游投诉暂行规定》第十二、十三、十四条对投诉者和被投诉者的规定相同。

第五章 质量保证金的监督、检查和公告
第二十六条 各旅行社有权向旅游行政管理部门查询本社保证金的支付和管理情况。
第二十七条 上一级旅游行政管理部门定期检查下一级旅游行政管理部门对保证金的收支和管理情况。下一级旅游行政管理部门于每年1月31日以前,将上年保证金的有关情况,报上一级旅游行政管理部门。
第二十八条 保证金的收支和管理情况纳入每年的财务检查或审计,结果予以公布,并供旅行社及有关部门查询,以接受监督。
第二十九条 旅游行政管理部门采取公告形式,定期公布保证金的缴纳和支付情况。

第六章 罚则
第三十条 旅行社逾期不缴纳保证金、逾期不补缴保证金差额的,旅游行政管理部门视情节轻重,分别给予警告、整顿或吊销旅行社业务经营许可证的处分。受到吊销旅行社业务经营许可证处分的,该旅行社的行政主管单位和法定代表人三年内不得再申办旅行社。

第七章 附则
第三十一条 《旅行社质量保证金暂行规定》和本实施细则发布之前已开办的旅行社,应在规定时间内补缴保证金。
第三十二条 本实施细则由国家旅游局负责解释。

附录:细则中涉及到的有关法规条文
《旅游投诉暂行规定》:
第八条 投诉必须符合下列条件:
(一)投诉者是与本案有直接利害关系的旅游者、海外旅行商、国内旅游经营者和从业人员。
(二)有明确的被投诉者、具体的投诉请求和事实根据。
(三)属于本规定所列的旅游投诉范围。
第十条 投诉者应当向旅游投诉管理机关递交投诉状,并按被投诉者数提出副本。
递交投诉状确有困难的,可以口诉,由旅游投诉管理机关记入笔录,并由本人签字。
第十一条 投诉状应当记明下列事项:
(一) 投诉者的姓名、性别、国籍、职业、年龄、单位(团队)名称及地址。
(二) 被投诉者的单位名称或姓名、所在地。
(三) 投诉请求和根据的事实与理由。
(四) 证据。
第十二条 投诉者有权了解投诉的处理情况;有权请求调解;有权与被投诉者自行和解;有权放弃或变更投诉请求。
第十三条 被投诉者可以与投诉者自行和解,向投诉者赔礼道歉,赔偿损失;也可以依据事实,反驳投诉请求,提出申辩,请求保护其合法权益。
第十四条 被投诉者应当协助旅游投诉管理机关调查核实旅游投诉、提供证据,不得隐情阻碍调查工作。
第十六条 被投诉者接到投诉状或者口头投诉,应当调查核实,与投诉者自行协商解决纠纷;不能自行和解的,应当及时移送旅游投诉管理机关,由旅游投诉管理机关审查处理。
第十七条 旅游投诉管理机关做出受理决定后,应当及时通知被投诉者。被投诉者应当在接到通知之日起30日内做出书面答复。书面答复应当载明下列事项:
(一) 被投诉事由;
(二) 调查核实过程;
(三) 基本事实与证据;
(四) 责任及处理意见。
旅游投诉管理机关应当对被投诉者的书面答复进行复查。
第十八条 旅游投诉管理机关处理投诉案件,能够调解的,应当在查明事实、分清责任的基础上进行调解,促进投诉者与被投诉者互相谅解,达成协议。
调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。


六安市人民政府办公室关于印发六安市行政执法案卷评查暂行办法的通知

安徽省六安市人民政府办公室


六安市人民政府办公室关于印发六安市行政执法案卷评查暂行办法的通知

六政办〔2009〕94号


各县区人民政府,开发区、试验区管委,市政府各部门、各直属机构,中央、省属有关单位: 
  《六安市行政执法案卷评查暂行办法》已经2009年11月19日市政府第38次常务会议审议通过,现予印发,请遵照执行。



二○○九年十一月二十七日



六安市行政执法案卷评查暂行办法

  第一章 总  则


  第一条 为加强行政执法监督,规范行政执法行为,推进依法行政,优化发展环境,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》、《安徽省行政执法监督条例》,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内的行政执法案卷评查工作,适用本办法。   
第三条 行政执法部门应当建立有关行政处罚、行政许可、行政确认、行政裁决、行政征收征用、行政强制、行政赔偿、行政补偿等行政执法案卷。对公民、法人和其他组织的有关监督检查记录、证据材料、执法文书等应当立卷归档。
  第四条 市、县(区)人民政府(管委)每年组织一次行政执法案卷评查。日常组织、协调、指导、检查职责由同级政府(管委)法制工作机构具体负责。
  行政执法部门可根据实际需要组织开展系统内的行政执法案卷评查。
  第五条 行政执法案卷评查应当遵循依法、公平、公正、合理的原则,切实做到实体规范与程序规范相结合;内容规范与形式规范相结合;纠正违法和激励先进相结合;评查结果与落实执法责任相结合;层级监督与行政执法部门内部自我监督相结合。


  第二章 行政执法案卷评查工作的组织和程序


  第六条 政府(管委)组织的行政执法案卷评查工作,由政府(管委)法制工作机构提出评查方案,报同级人民政府(管委)审定后组织实施。
  行政执法部门按系统组织开展行政执法案卷评查工作,由行政执法部门法制工作机构提出评查方案,经部门负责人审定后组织实施。
  组织开展行政执法案卷评查,应当根据本行政区域、本系统行政执法工作的具体情况,分年度确定行政执法案卷评查事项的重点。
第七条 行政执法案卷评查应当组成案卷评查组具体实施。
  政府(管委)组织的行政执法案卷评查,案卷评查组由依法行政工作领导组成员单位负责人、邀请的人大代表和政协委员、特邀行政执法监督员、相关行政执法部门法制机构人员、其他具有法制工作经验的人员组成。案卷评查组组长由依法行政工作领导组成员单位负责人担任。案卷评查人员不参与对本单位的案卷评查工作。
  行政执法部门组织的行政执法案卷评查,其评查组的组成,由行政执法部门根据需要确定。
  第八条 行政执法案卷评查的具体方式以抽查行政执法案卷为主,根据工作需要,也可以采取抽查案卷与听取汇报、电话回访案件当事人相结合等方式进行评查;可以适时组织县(区)开展行政执法案卷互查工作。
  第九条 组织实施行政执法案卷评查,可以按照下列程序进行:
(一)制订行政执法案卷评查方案,发布行政执法案卷评查通知,明确行政执法案卷评查的范围、内容、方法、步骤、时限、标准和要求等;    
(二)被评查行政执法部门按规定提供或者报送一定期限内的行政执法案卷目录,由行政执法案卷评查组根据行政执法案卷目录随机抽取行政执法案卷;  
  (三)评查组评查具体行政执法案卷,可以到被评查行政执法部门现场评查,也可以在案卷评查组织者确定的地点进行;
  (四)行政执法案卷评查组根据行政执法案卷评查标准填写行政执法案卷评查表,注明所评行政执法案卷名称、存在的问题等;
  评查组成员可以就发现的问题,向被评查行政执法部门问明原因或与之交流。
  (五)行政执法案卷评查组集体讨论案卷评查结果,并在案卷评查汇总表上签字,集体讨论事项包括被评查部门的执法水平、主要成效、主要问题、整改的建议及最后得分等;
  (六)行政执法案卷评查组向组织案卷评查的政府(管委)、部门提请确定评查结果;
(七)通报行政执法案卷评查情况和结果,对需要整改的发出整改意见。

第三章 行政执法案卷评查的标准

  第十条 行政执法案卷应当全面真实反映行政执法活动。行政执法案卷的基本标准和要求主要包括:
  (一)行政执法主体合法,符合法定权限;
  (二)行政执法行为所认定的事实清楚,证据充分;
  (三)行政执法行为程序合法,不缺少法定步骤,不超过法定时限;
(四)行政执法行为有现行有效的法定依据,适用法律、法规和规章准确;
  (五)行政执法自由裁量权的行使适当;
(六)行政执法文书使用符合法定要求,有关记录内容清楚,格式规范;  
  (七)行政执法文书送达符合法定形式与要求;
  (八)行政执法决定的执行符合法定形式与要求;
  (九)行政执法文书和材料的立卷归档符合立卷归档有关规定等。
  案卷评查组织单位,应当根据有关法律、法规、规章及前款确定的基本标准和要求,分别就行政处罚、行政许可、行政确认、行政裁决、行政征收征用、行政强制、行政赔偿、行政补偿等,制定相应的具体评查标准。
  第十一条 每一具体行政执法案卷评查后,应当根据评查标准和评查情况,确定为合格案卷或不合格案卷,其中,有下列情形之一的,应定为不合格案卷:
  (一)主体不合法,超越法定权限;
  (二)事实明显不清,主要证据明显不足;
  (三)违反法定必经程序;
  (四)适用法律错误。
  除前款所列的四种不合格情形外,其他所抽查的具体案卷,实行百分制,对每卷均按评查标准评出具体得分。
  案卷评查组依照第一款的规定,将具体案卷拟评为不合格的,案卷评查组应将评查的理由和依据告知被评查单位,被评查单位持有异议的,由案卷评查组复核一次。
  第十二条 对被评查单位所抽查的行政执法案卷评查后,评查组应依据所抽查案卷的综合得分情况或合格案卷的比例,提出被评查部门的执法水平等次,报组织案卷评查的政府(管委)、部门确定。
  执法水平等次可分为优秀、合格、基本合格、不合格四个等次,其中评为优秀等次的单位,应为抽查中没有发现不合格案卷的单位。

第四章 行政执法案卷评查结果的应用与处理

  第十三条 行政执法案卷评查结果应当通过适当形式公布,以表彰先进,鞭策后进。 
  第十四条 政府(管委)应将行政执法案卷评查结果作为一项重要内容纳入政府(管委)对行政执法部门依法行政工作的年度考核。
  行政执法部门应将行政执法案卷评查结果作为本机关行政执法人员年度考核的内容。
第十五条 在行政执法案卷评查中发现行政执法案卷存在突出问题的,应当书面反馈给有关行政执法部门,并明确整改要求。  
  第十六条 行政执法部门应当根据反馈或者通报的行政执法案卷评查结果进行整改,规范行政执法行为,提高行政执法水平,并及时报告整改结果。

第五章 附  则


  第十七条 本办法具体应用中的问题,由市政府法制办公室负责解释。
  第十八条 本办法自发布之日起施行。




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