吉林省水利厅关于印发《吉林省〈水利风景区管理办法〉实施细则》的通知

上一篇: 吉林省水利厅关于印发《吉林省渔业捕捞许可管理规定》的通知
下一篇: 长春市人民代表大会议事规则

定金、违约金与损害赔偿责任能否交叉使用

杜海军


案 例：
甲公司与乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的5%。同时，甲公司向乙公司给付定金5000元，后乙公司违约，给甲公司造成损失2万元。甲公司依法向乙公司要求多少才能最大保护自己利益并得到法律支持？
关于此案，有几中争议观点：
观点一：甲公司应要求2万元。理由是：《合同法》第116条规定：“当事人即约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。”同时第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”通过这二条可以看出， 定金条款与违约金条款不能同时适用，而违约金条款与损害赔偿可以并用，但以找齐为原则。因此，本案甲公司若选择违约金条款，乙公司应支付违约金1万元，因损失大于违约金，甲公司可以要求增加至2万元。而甲公司选择定金条款，仅能要求双倍返还1万元。
观点二：甲公司应要求3万元。我国《合同法》所规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为或其他根本违约行为。同时,定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施（具有惩罚性）,这一点可以从双倍返还中体现出来.而且,定金的适用不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担不能替代损害赔偿。赔偿损失，又称违约损害赔偿，根据《合同法》第107条规定，违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损害，依法和依据合同的规定应承担的损害赔偿责任。从该条可以看出,损害赔偿责任是因债务人不履行合同债务所产生的责任；损害赔偿责任原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。损害赔偿具有一定程度上的任意性并以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。因此，定金是独立于损害赔偿的一种责任形式,两者是可以并用。但也不能认为它与损害赔偿金毫无关系，定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货款的总值,这体现在《担保法》对定金数额的限定上面。因此，该案甲公司可以向乙公司要求3万元，即定金双倍返还1万元加上损害赔偿2万元。
观点三：甲公司应要求2.5万元。理由如下：合同法规定的定金条款与违约金条款不能并用，违约金条款与损害赔偿，定金与损害赔偿均能并用。但有一定限制，定金或违约金与损害赔偿使用后，获得的利益不能超过受到的损失。
笔者同意第三种意见。
要想很好地分析该案例，应首先分清三种责任的性质。
损害赔偿，又称违约损害赔偿，是指违约方因不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担损害赔偿的责任。损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。从等价交换原则出发，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以等量的财产予以补偿。一方违约后，另一方必须赔偿对方因违约遭受的全部损失。损害赔偿符合这一交易原则。但也有少数例外情况，欺诈违约行为具有惩罚性就是例外情况。我国《合同法》第113条规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。”《消费者权益保护法》第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这个规定只是损害赔偿的例外，并非损害赔偿的一般原则。
违约金，是指当事人预先设定的，在一方违约后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金主要具有补偿性特征，同时兼有惩罚性。《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从这条可以看出，主张违约金时，可以损失额作为要求增加或者减少的法定依据。因此，违约金主要体现为补偿性。在守约方没有遭受损失时，违约金就具有一定的惩罚性。
定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律或者合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付的金钱。定金包括立约定金、成约定金、解约定金还是证约定金等。定金的数额不得超过主合同标的额的20%。定金罚则是一种惩罚性规定，目的在于督促当事人正确、积极行使权利。
通过以上分析可以看出，定金、违约金与损害赔偿金是三种不同的责任形式。为了维护公平、等价的交易秩序，防止权利人得到过多的额外利益，我国《合同法》第116条规定了，定金与违约金条款不能同时使用，只能选择其一的做法，从法律上明确了定金与违约金竞合时不能同时使用。同时我国《合同法》第114条规定了违约金可以与损害赔偿并用，并有一定的限制。但没有规定定金与损害赔偿能否同时使用的问题，从理论上讲，两者并用是符合《合同法》原理的，因为二者是相互独立的责任形式，从法律实践中看，已有很多案例支持了这种观点。但是二者并用有无限制呢？ 我个人认为，应该是有限制的，在约定的定金双倍返还不足以赔偿受害人损失时，受害人可以要求适用定金并要求赔偿损失。因为赔偿损失主要是补偿性的，当事人因为取得定金会减轻自己的损失额，所以适用时要求总额不能超过损失额。这要分几种情况：
1、损失小于适用定金所得款时，受害方可要求定金，这既补偿了损失，又具的一定的惩罚作用。
2、在不存在损失时，可只要求定金，这时仅是对违约方的惩罚。
3、在损失大于适用定金所得款时，受害方可要求二者并用，但赔偿总额以不超过损失额为限制。这就体现了对受害方的补偿。这时也可仅要求赔偿损失，与并用效果相同。
因此，在该案中，甲公司主张2万元不能最大保护其利益，因为，因乙公司违约，甲公司已受损2万元，加上甲公司已付乙公司的5千元定金，实际上甲公司已损失2.5万元，肯定不能保护自己的合法权益。若甲公司主张定金双倍返还加上损失共3万元，这时就违背了损害赔偿的补偿性原则，导致交易双方的不公平。因此，甲公司可以向乙公司要求2.5万元。可以违约金提出要求，因违约金为1万元，尚不足弥补造成的损失，可增加至损失额2万元，同时要求乙公司退回交付的5千元，总额为2.5万元；以损害赔偿提出要求，损失额为2万元，加上已付的5千元（这也应包括在损失之列），这时总额也为2.5万元；以定金合并损害赔偿提出要求，根据限制赔偿理论赔偿的有限性，获得的利益不能超过受到的损失，以赔偿损失额为限度，也为2.5万元。该案例之所以出现相同的结果，是因为该案中定金、违约金规定均太低及损失额较大的缘故，否则，适用不同的责任会出现不同的结果。
以上观点，也可通过另一案例得到反映：甲与乙订立一份钢材买卖合同，2000元/吨，甲要求乙向其支付25万元定金，同时约定，任何一方违约（含部分违约），应支付对方30%的违约金。甲在按约供应了300吨钢材后，因无货源无法继续履行合同，给乙方造成35万元的损失。下列说法正确的是：
A．乙最多可向甲要求返还85万元的款项。
B．乙最多可向甲要求返还60万元的款项。
C．假设甲的违约没有给乙造成损失，乙若主张定金，最多可向甲要求返还33万的款项。
D．假设甲的违约没有给乙造成损失，从理论上讲，乙最多可要求甲返还55万的款项。
这个案例，只要注意《担保法解释》第120条第二款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”然后再结合我们刚才的分析，就不难得出正确答案为BCD。



吉林省人大常委会


吉林市松花湖国家级风景名胜区管理条例
吉林省人大常委会


（1994年10月27日吉林省吉林市第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 1995年1月18日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第十四次会议批准 1995年3月1日起施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 资源与环境保护
第三章 规划与建设
第四章 景区管理
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强松花湖国家级风景名胜区的管理，更好地保护、利用和开发风景名胜资源，根据国务院《风景名胜区管理暂行条例》、《吉林省松花江三湖保护区管理条例》等有关法律、法规的规定，结合松花湖国家级风景名胜区的实际，制定本条例。
第二条 松花湖国家级风景名胜区（以下简称风景区）是经国务院批准的以水旷、山幽、林秀、雪佳等自然景观为主体的，供游览观光、度假休养，开展科学文化活动的国家重点风景名胜区。其范围包括丰满水电大坝以上40公里以内水域以及丰满区的丰满街道和江南、丰满、旺起，
蛟河市的松江、天南五个乡的沿湖地区，总面积为500平方公里。
第三条 凡在风景区范围内从事有关活动的单位及个人，均须遵守本条例。
第四条 风景区内的土地、森林、水等资源权属关系不变。资源开发利用，须经有关主管部门批准。
第五条 风景区的总体规划纳入三湖保护区的总体规划。景区详细规划，抄报省松花江三湖保护委员会备案。
第六条 风景区必须贯彻“严格保护，合理开发，统一管理，永续利用”的方针，做到环境效益，经济效益，社会效益相统一。
第七条 风景区行政管理部门是风景区的主管部门。风景区内所有单位，除各自业务受上级主管部门领导外，都必须服从风景区行政管理部门的统一规划和管理。风景区行政管理部门的职责是：
（一）贯彻执行有关法律、法规、规章和政策；
（二）组织编制和实施风景区总体规划及景区详细规划；
（三）保护风景区的自然资源和生态环境；
（四）按规划审查、监督风景区内的建设项目，并参与验收；
（五）保护、管理风景区内的公共设施与环境卫生；
（六）审查、监督风景区内的经营活动；
（七）负责与风景区保护、管理有关的其他事宜。
市城建、公安、交通、工商、水利、林业、土地、环保、卫生等部门及有关县（市）区人民政府应按各自职责协同风景区行政管理部门做好风景区的保护、管理工作。
第八条 在风景区内从事活动的单位和个人都有爱护、保护风景区资源与设施的义务和举报、制止破坏风景区资源与设施行为的权利。
第九条 对模范执行本条例，在风景区保护、开发建设和管理中作出重要贡献的单位和个人，给予表彰和奖励。

第二章 资源与环境保护
第十条 风景区的山、水、林及生态环境是湖区的主体和重要资源，风景区行政管理部门应会同有关部门制定保护措施，落实保护责任制，加强管理。
第十一条 风景名胜资源不得破坏、侵占、出让或转让。
第十二条 风景区内实行封山育林、植树绿化，严格控制采伐树木。必要的抚育更新、卫生伐以及开发建设占用林地的，应符合风景区的总体规划，经风景区行政管理部门审查同意后，报林业部门批准。
第十三条 风景区行政管理部门应协助有关部门做好森林防火和病虫害防治、水土保持工作。
第十四条 在重点景区采集标本、野生药材和其他林副产品的，应经风景区行政管理部门同意，按规定报有关部门批准。
第十五条 风景区为禁猎区，要保护野生及珍稀动物，严禁狩猎。
第十六条 风景区内的绿地未经风景区行政管理部门审核同意，任何单位和个人不得侵占或改变用途。古树、名木应建立档案和标志，予以重点保护和管理，严禁砍伐破坏。
第十七条 在风景区沿湖区域内禁止建设工矿企业，不准采石、挖沙、取土、开垦荒地。
第十八条 松花湖水体必须按国家地面水环境质量二类标准管理。所有排污物必须经过处理，严格执行环保部门规定的排污标准。严禁直接向湖内排放污水、粪便和倾倒垃圾。
第十九条 机动船只必须安装防止油污染装置和卫生设施，污油、污物到指定地点倾倒、处理。
第二十条 风景区内的疗养院（所）不准开办传染病科目和污染环境的治疗项目。
第二十一条 风景区内严格控制噪声污染，机动车辆、船只不得使用高音喇叭，营业性场所严禁使用室外扬声器招徕顾客。
第二十二条 风景区内严格控制大气污染，大气环境质量应按国家规定的一类标准管理。严禁锅炉烟尘超标准排放。
第二十三条 风景区内经批准建设的工程项目，必须设有防止污染的设施和水土保持设施，并与主体工程同时设计，同时施工，达不到要求的不得投产使用。
风景区内凡有污染的单位应限期治理，逾期达不到要求的，必须实行关、停、迁。
第二十四条 设立松花湖风景名胜资源保护基金，其具体筹集办法和使用范围由市人民政府另行制定。

第三章 规划与建设
第二十五条 经国务院批准的风景区总体规划，是风景区保护、建设和管理工作的依据，是吉林市城市总体规划的一部分。
景区的详细规划依据风景区总体规划进行编制，经市政府同意，报省主管部门批准实施。
第二十六条 必须严格执行风景区规划，任何单位和个人无权擅自改变，确需调整或修改的，须报原批准机关审批。
第二十七条 在风景区内进行各种建设，包括临时建筑，由建设单位（个人）向风景区行政管理部门提出申请，风景区行政管理部门依据规划和初步设计会同三湖保护区管理机构等有关部门审查，报城市规划部门批准，并按有关规定办理林业、土地、水土保持等手续后，方可施工。
第二十八条 严格控制下列建设项目：
（一）公路、索道、缆车；
（二）大型文化、体育、游乐设施；
（三）旅馆建筑；
（四）设置中国国家风景名胜区徽志的标志建筑；
（五）由上级建设主管部门认定的其它重大建设项目。
确需建设的，由建设单位填报《建设选址审批书》及《环境影响评价报告书》，经风景区主管部门及环境保护等部门审查，经市政府和省建设主管部门同意，报国务院建设行政主管部门或其授权部门审批。
第二十九条 风景区内的新建、改建、扩建工程，必须按规划要求进行。沿湖区域新建工程距最高水痕线不得少于100米，并留有绿化带。
第三十条 风景区沿湖区域内的农民建设住宅以及其它设施的，应符合风景区规划的要求，经所在县（市）人民政府批准，并报风景区行政管理部门备案。
第三十一条 景区出入口由风景区行政管理部门依据详细规划设置。
第三十二条 凡承担风景区规划与建设项目设计任务的单位，应向风景区行政管理部门提交资质证书，经确认后方可进行规划与建筑设计。各项建筑设计的高度、体量、色调、风格等必须与景观相协调。
第三十三条 在风景区内从事建筑施工的单位必须遵守下列规定：
（一）严格按批准的位置和设计进行施工；
（二）施工现场设置防护围栏；
（三）施工过程中，采取有效措施保护景物及周围的林木、植被、水体、地貌，不得造成污染和破坏水土资源；
（四）修建临时设施和堆放物料场地须经风景区行政管理部门办理手续；
（五）施工结束后，及时清理场地，恢复环境原貌。

第四章 景区管理
第三十四条 风景区内各单位应按规划搞好环境的绿化、美化。风景区行政管理部门和责任单位必须按职责分工搞好环境清扫和保洁工作。
第三十五条 风景区内严格控制设置广告牌。确需设广告牌以及牌匾、宣传画廊、路标等的，须经风景区行政管理部门审批，要简明、整洁、美观、大方，与周围景观景物相协调。
第三十六条 严格控制风景区的常住人口，沿湖区域不得新迁入住户。
第三十七条 风景区内严格控制经营业户总量。在风景区内从事各类经营活动的单位及个人，必须经风景区行政管理部门审查同意，到工商行政管理部门办理营业执照后方可开业。
第三十八条 风景区内的经营单位和个人，必须在批准的地点、项目和范围内经营，严格执行国家物价、工商管理法规和政策，做到文明经商，不得强行揽客，强买强卖。
第三十九条 凡进入风景区的各种车辆，应做到车容整洁，车况良好，按规定路线和车速行驶，并在指定地点停放。
第四十条 严格控制湖上机动船只数量。新增船只经风景区行政管理部门审核同意后，到交通部门办理审批手续。凡生产性船只还须到水行政主管部门办理审批手续。各种船只应在指定地点停泊，严格执行航运规则。禁止无证船只行驶和营运。

第四十一条 游人和风景区内的居民应严格遵守有关规定，自觉维护风景区的环境和秩序，禁止下列行为：
（一）向湖内或随地乱扔果皮核、食品包装物和其它杂物及随地便溺；
（二）攀折损坏树木或在树木、建筑物和其它公共设施上乱刻、乱画；
（三）破坏、损坏公共设施；
（四）防火期内野外动火、吸烟；
（五）到码头和船舶密集区游泳和进行其它水上游乐活动；
（六）从事危害公共秩序的其他活动。
第四十二条 风景区应加强安全管理。不安全区域不得开放。已开发的景区安全防险告示要清晰醒目，危岩险石应及时排除，车、船、码头等交通工具和设施及险要路段要定期检查，加强维护和管理。
第四十三条 风景名胜资源实行有偿使用。风景区行政管理部门负责收取风景名胜资源有偿使用费，用于风景区的维护、建设和管理。
有偿使用费收取办法由市人民政府制定，报省人民政府批准后施行。

第五章 法律责任
第四十四条 违反本条例的，由风景区行政管理部门和有关部门，依据法律、法规规定的各自职责，按下列规定予以处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）违反第十一条、第十七条规定，破坏、侵占风景名胜资源或开矿、采石、挖沙、取土等，责令其立即停止，赔偿经济损失，并处以赔偿额2倍以内的罚款。擅自出让、转让风景资源的，按国家有关规定处罚，并没收非法所得。
（二）违反本条例第十二条、第十四条、第十五条、第十六条规定，按国家、省、市有关法律、法规的规定处罚。风景区内占用林地、绿地、砍伐树木，未经风景区行政管理部门同意的，对单位处以1000元至5000元罚款，对个人处以100元至500元罚款。
（三）违反第十八条、第二十二条规定，直接向湖内排放污水、粪便，倾倒垃圾和锅炉烟尘超标准排放的除责令限期改正外，并对单位处以1000元至5000元罚款，对直接责任者处以100元至500元的罚款。
（四）违反第十九条规定，机动船只不安装防污染装置，废油不到指定地点倾倒，对湖水造成污染的，除责令停航外，对船主处以500元至2000元罚款。
（五）违反第二十条规定，开办传染病科目和污染环境的治疗项目的，责令停办，对单位或个人处以3000元至10，000元罚款。
（六）违反第二十一条规定的，责令立即改正，并处以100元至500元罚款。
（七）违反第二十六条规定，擅自改变、调整、修改规划的，按有关规划管理的法规予以处罚。
（八）违反第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，不按规划要求，未经批准擅自选址建设的，责令立即停建、拆除，并处以工程造价3％至10％的罚款。
（九）违反第三十三条规定，未按批准的位置和设计施工的，施工现场不设置防护围栏，擅自修建临时设施或堆放物料影响周围环境的，破坏林木植被造成污染的，责令限期改正或恢复原貌，并处以400元至2000元的罚款，或处以所造成损失5至10倍的罚款。
（十）违反第三十四条规定，未按职责分工搞好环境清扫、保洁的，限期改正，并处以责任单位或个人100元至500元罚款。
（十一）违反第三十五条规定，擅自设置广告牌、牌匾、宣传画廊、路标等，责令立即拆除，并处其造价1至3倍的罚款。
（十二）违反第三十六条规定，在沿湖区域新迁入住户的，责令其迁出，并处当事人500元至1000元罚款。
（十三）违反第三十七条、第三十八条规定，未经风景区行政管理部门审查同意，擅自经营的业户，责令停业，并处以800元至2000元罚款。未在批准的地点、项目和范围内经营或强买强卖的，按有关工商管理法规予以处罚。
（十四）违反第三十九条规定，乱停乱放车辆，影响景区交通的，处以20元至100元罚款。
（十五）违反第四十条规定，擅自增加船只，未按指定地点停泊以及无证船只营运的，处500元至5000元罚款。
（十六）违反第四十一条规定，除对游人、居民进行批评教育外，处以5元至50元罚款。危害公共秩序的，按有关规定处罚。
（十七）违反第四十三条规定，未按期缴纳费用的单位或个人，限期缴纳，并按每日3‰收取滞纳金。限期内无故仍不缴纳的，责令停业。
第四十五条 当事人对处罚决定不服的，可在接到处罚决定书之日起十五日内，向作出处罚决定的上一级行政机关申请复议或直接向人民法院起诉，逾期不申请复议，不起诉、又不执行的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十六条 风景区行政管理工作人员，在执行本条例中有滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊行为，给风景区工作造成损失的，由所在单位或其上级主管部门给予行政处分，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第四十七条 本条例所称沿湖区域是指最高水痕线向外延伸2．5公里以内的区域（在此范围内有山脊的以第一层山脊为界）。
第四十八条 本条例由吉林市人民代表大会常务委员会负责解释。
第四十九条 本条例自1995年3月1日起施行。



1995年1月25日