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浙江省实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法

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浙江省实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法

浙江省人大常委会


浙江省人民代表大会常务委员会公告第83号


《浙江省实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉办法》已于2012年9月28日经浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过,现将修订后的《浙江省实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉办法》公布,自2012年11月1日起施行。



浙江省人民代表大会常务委员会


2012年9月28日



浙江省实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法

(1994年1月29日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 根据2001年11月 2日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈浙江省实施《中华人民
共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法〉的决定》修正 2012年9月 28日浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议修订)


第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》(以下简称代表法)和其他有关法律的规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本省地方各级人民代表大会代表是地方各级国家权力机关组成人员,代表人民的利益和意志,依法参加行使国家权力。
第三条 代表依照代表法和本办法的规定,在本级人民代表大会会议期间的工作和闭会期间的活动,都是执行代表职务。
代表不脱离各自的生产和工作。代表出席本级人民代表大会会议,参加闭会期间统一组织的履职活动,应当安排好本人的生产和工作,优先执行代表职务。
第四条 代表享有下列权利:
(一)出席本级人民代表大会会议,参加审议各项议案、报告和其他议题,发表意见;
(二)依法联名提出议案、质询案、罢免案等;
(三)提出对各方面工作的建议、批评和意见;
(四)参加本级人民代表大会的各项选举;
(五)参加本级人民代表大会的各项表决;
(六)获得依法执行代表职务所需的信息和各项保障;
(七)法律法规规定的其他权利。
第五条 代表应当履行下列义务:
(一)模范地遵守宪法和法律法规,保守国家秘密,在自己参加的生产、工作和社会活动中,协助宪法和法律法规的实施;
(二)按时出席本级人民代表大会会议,认真审议各项议案、报告和其他议题,发表意见,做好会议期间的各项工作;
(三)积极参加统一组织的视察、专题调研、执法检查等履职活动;
(四)加强履职学习和调查研究,不断提高执行代表职务的能力;
(五)与原选区选民或者原选举单位和人民群众保持密切联系,听取和反映他们的意见和要求,努力为人民服务;
(六)自觉遵守社会公德,廉洁自律,公道正派,勤勉尽责;
(七)法律法规规定的其他义务。
第六条 代表受原选区选民或者原选举单位的监督。
第七条 国家和社会为代表执行代表职务提供保障。本省行政区域内的机关、组织和个人应当尊重代表的权利,支持代表依法执行代表职务。
第二章 代表职务的执行
第八条 代表根据本级人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团的安排,围绕本级人民代表大会将审议的议题听取意见,了解情况。
第九条 代表应当按时出席本级人民代表大会会议,按照会议日程的安排,参加大会的各种会议,审议列入大会日程的各项议案和报告。
代表提出的审议意见,经本级人民代表大会常务委员会办事机构或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团汇总整理后,交本级有关机关、组织研究处理。
代表可以被推选或者受邀请列席主席团会议、专门委员会会议和其他有关的专题会议,发表意见。
第十条 代表有权依照法律法规规定的要求和程序向本级人民代表大会提出属于本级人民代表大会职权范围内的议案。议案应当有案由、案据和方案。
第十一条 代表有权依照法律法规规定的程序参加本级人民代表大会的各项选举和表决。
第十二条 代表在本级人民代表大会审议议案和报告时,可以向本级有关国家机关提出询问。有关国家机关应当派负责人或者负责人员回答询问。
第十三条 代表在本级人民代表大会会议期间有权依照法律规定的程序提出质询案。质询案应当写明质询对象、质询的问题和内容。
质询案按照大会主席团决定,由受质询机关在代表大会会议期间负责答复。提出质询案的半数以上代表对答复不满意的,可以要求受质询机关再作答复。
第十四条 县级以上的地方各级人民代表大会代表在本级人民代表大会会议期间,有权依照法律规定的程序提出对本级人民代表大会常务委员会组成人员、人民政府组成人员、人民法院院长、人民检察院检察长的罢免案。
乡、民族乡、镇的人民代表大会代表在本级人民代表大会会议期间,有权依照法律规定的程序提出对人民代表大会主席、副主席,乡长、副乡长,镇长、副镇长的罢免案。
罢免案应当写明罢免的理由。
第十五条 县级以上的地方各级人民代表大会代表在本级人民代表大会会议期间,有权依法提议组织关于特定问题的调查委员会,由主席团提请大会全体会议决定。
县级以上的地方各级人民代表大会代表,根据本级人民代表大会或者本级人民代表大会常务委员会的决定,参加关于特定问题的调查委员会。
第十六条 县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团,组织本级人民代表大会代表或者受委托组织上一级人民代表大会代表开展闭会期间的活
动。
第十七条 代表在闭会期间的活动以集体活动为主,以代表小组活动为基本形式。代表应当通过多种方式听取、反映原选区选民或者原选举单位的意见和要求。
第十八条 地方各级人民代表大会闭会期间,代表在本级或者下级人民代表大会常务委员会和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团协助下,可以按照便于组织和开展活动的原则,以地域或者行业组成代表小组。代表小组可以按照选区或者选举单位联合组成代表中心组。
第十九条 代表中心组、代表小组应当推选召集人,负责主持和协调代表开展活动。
代表中心组活动一般每年不少于两次,代表小组活动一般每年不少于三次。
县级以上的地方各级人民代表大会代表,可以参加下级人民代表大会的代表中心组、代表小组活动。
第二十条 代表中心组、代表小组应当制定活动计划,通过就地视察、调研等多种方式开展活动。活动的主要内容包括:
(一)学习、宣传、贯彻宪法、法律、法规和本级人民代表大会、本级人民代表大会常务委员会的决议、决定;
(二)了解法律法规和本级人民代表大会、本级人民代表大会常务委员会的决议、决定的贯彻执行情况;
(三)听取和反映群众的意见、要求;
(四)讨论、完善代表拟提出的议案和建议、批评、意见;
(五)学习代表履职知识,交流代表活动情况和经验等。
第二十一条 代表根据本级人民代表大会常务委员会和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团的统一安排,对本级或者下级国家机关和有关单位的工作进行集中视察。省、设区的市的人民代
表大会代表进行集中视察的,一般在原选举单位的行政区域内进行;跨越上述行政区域的,由本级人民代表大会常务委员会根据需要组织安排。
代表可以持代表证就地视察。县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团,根据本级或者上级代表的要求,联系安排视察。
第二十二条 代表视察时,可以向被视察单位提出建议、批评和意见,但不直接处理问题。
代表参加集中视察,可以提出约见本级或者下级有关国家机关负责人。被约见的有关国家机关负责人或者由其委托的负责人员应当认真听取代表的建议、批评和意见。
第二十三条 代表根据安排,围绕经济社会发展和关系人民群众切身利益、社会关注的重大问题开展专题调研。
第二十四条 代表参加视察、专题调研活动,被视察、调研的单位应当如实介绍情况,听取代表意见。
代表参加视察、专题调研活动形成的报告,由本级人民代表大会常务委员会办事机构、工作机构或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团转交有关机关、组织。对报告中提出的意见和建议的研究处理情况,应当在三个月内向代表反馈。
第二十五条 县级以上的地方各级人民代表大会代表,可以应邀参加本级人民代表大会常务委员会组织的立法调研、执法检查等活动,列席本级人民代表大会常务委员会会议,听取专项工作
报告,也可以列席或者应邀列席下级人民代表大会会议,参加下级人民代表大会常务委员会组织的相关活动,并提出意见。
第二十六条 代表有权向本级人民代表大会及其常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会及其主席团提出对各方面工作的建议、批评和意见。
第三章 代表职务执行的保障
第二十七条 代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决,闭会期间统一组织的各种执行代表职务活动中的发言,不受法律追究。
第二十八条 代表依法执行代表职务,任何组织和个人不得阻碍或者打击报复。
阻碍代表依法执行代表职务或者对代表依法执行代表职务进行打击报复的,依照代表法的有关规定追究法律责任。有关机关应当将处理结果书面报告本级人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团,并告知代表。
第二十九条 县级以上的地方各级人民代表大会代表,在本级人民代表大会会议期间非经本级人民代表大会主席团许可,在本级人民代表大会闭会期间非经本级人民代表大会常务委员会许可,不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留,执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。
对县级以上的地方各级人民代表大会代表,如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施,应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。
人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会受理有关机关依照本条规定提请许可的申请,应当审查是否存在对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决、闭会期间组织安排的各种执行代表职务活动中的发言进行法律追究,或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行代表职务行为打击报复的情形,并据此作出决定。
乡、民族乡、镇的人民代表大会代表,如果被逮捕、受刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应当立即书面报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。
第三十条 对同时担任县级以上两级或者两级以上人民代表大会代表,实行逮捕、刑事审判或者采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应当同时依法报经各该级人民代表大会主
席团或者人民代表大会常务委员会许可。
第三十一条 代表被采取法律规定的限制人身自由的措施时,应当主动表明代表身份。执行机关应当及时核实代表身份的真实性,并依法办理。
第三十二条 县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会,各级人民政府和人民法院、人民检察院,应当适时向本级人民代表大会代表通报重要工作情况、本行政区域内的重大事项,并提
供信息资料,保障代表的知情权。
第三十三条 县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会应当有计划地组织代表参加履职学习,协助代表全面熟悉人民代表大会制度、掌握履行代表职务所需的法律知识和其他专业知识。
乡、民族乡、镇的人民代表大会代表可以参加上级人民代表大会常务委员会组织的代表履职学习。
第三十四条 代表参加由人民代表大会及其常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团安排的代表活动,代表所在单位应当给予时间保障,并提供便利条件。在本级人民代表大会
闭会期间,代表执行代表职务所占用的工作时间,县级以上的地方各级人民代表大会代表一般每年不少于十五日,乡、民族乡、镇的人民代表大会代表一般每年不少于七日。
代表按照前款规定执行代表职务,其所在单位应当按照正常出勤对待,享受所在单位的工资和其他待遇。
无固定工资收入的代表执行代表职务,根据实际情况由本级财政给予适当补贴。
第三十五条 代表担任县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会、专门委员会、工作委员会组成人员以及乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团组成人员的,其执行代表职务的时间,代表所在单位应当予以保证。
第三十六条 代表活动经费,由本级人民代表大会常务委员会和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团,根据实际需要,提出计划,列入本级财政预算,专款专用。
第三十七条 县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团,应当采取多种方式,同本级人民代表大会代表和在本行政区域内的上级人民代表大会代表保持联系,为代表执行代表职务提供必要的条件。
县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会主任会议成员和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席,应当定期接待本级人民代表大会代表,听取代表的意见和建议。
第三十八条 县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会的办事机构和工作机构是代表执行代表职务的集体服务机构,为代表执行代表职务提供服务保障。
第三十九条 代表提出的议案列入大会会议议程的,应当按照规定程序进行审议、提请表决。代表提出的议案未列入大会会议议程的,由大会主席团按照规定程序交有关机构处理。
处理代表议案时,可以邀请议案领衔代表列席会议,发表意见,也可以采取邀请提议案代表参加调研、座谈等方式,听取提议案代表对议案处理的意见。
第四十条 代表提出的建议、批评和意见,由本级人民代表大会常务委员会办事机构、工作机构或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团交本级有关机关、组织负责办理。
第四十一条 对代表提出的建议、批评和意见,负责办理的机关、组织应当根据实际情况通过走访、座谈等形式与代表进行沟通,认真研究处理,并自交办之日起三个月内书面答复代表;涉及面广、处理难度大的建议、批评和意见,应当自交办之日起六个月内书面答复代表。代表对答复不满意的,可以提出意见,由原办理机关、组织在一个月内重新办理答复。办理答复抄报交办的人民代表大会常务委员会办事机构、工作机构或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团。
对代表提出的建议、批评和意见,由本级人民政府、人民法院、人民检察院负责人选择若干件实施领衔办理,并指导、协调和督促办理工作。对实施领衔办理的建议、批评和意见,具体负责办理的机关、组织负责人应当直接负责办理。
第四十二条 县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团,应当督促检查本级人民代表大会代表提出的建议、批评和意见的办理情况,并选择若干代表建议、批评和意见,对其办理情况进行重点督促检查。县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团,可以组织代表开展对建议、批评和意见的办理情况进行视察,对建议、批评和意见的办理结果进行集体合议,对建议、批评和意见的办理工作进行满意度测评等活动。
第四十三条 地方各级人民政府应当将有关机关、组织的代表建议、批评和意见办理情况列入目标考核内容。本级人民代表大会常务委员会办事机构、工作机构或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团,应当对有关机关、组织的代表建议、批评和意见办理情况考核提出意见。
第四章 对代表的监督
第四十四条 代表因健康等特殊原因不能出席本级人民代表大会会议的,应当在会议召开前向本级人民代表大会常务委员会主任会议或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团书面请假,并经批准。
代表在本级人民代表大会会议期间,因特殊原因不能出席有关会议的,应当向大会秘书处或者其所在的代表团请假。
代表在本级人民代表大会闭会期间,因特殊原因不能参加组织安排的各项活动的,应当向活动的召集人请假。
第四十五条 代表应当与原选区选民或者原选举单位保持密切联系,接受监督。
省、设区的市的人民代表大会代表不在原选举单位所在地工作的,每年应当至少回原选举单位参加一次代表活动。
代表应当按照要求准确登记执行代表职务的具体事项,便于原选区选民或者原选举单位了解其选出的代表执行代表职务的情况。
代表应当采取多种方式向原选区选民或者原选举单位报告其执行代表职务的情况,回答询问。原选区选民或者原选举单位可以对代表执行代表职务的情况开展评议。
第四十六条 代表应当正确处理从事个人职业活动与执行代表职务的关系,不得利用执行代表职务干涉具体司法案件或者招标投标等经济活动牟取个人利益。代表执行代表职务与个人职业活动有利害关系的,应当回避。
第四十七条 选民或者选举单位有权依法罢免自己选出的代表。罢免案应当写明罢免的对象和理由。被罢免的代表有权出席会议提出申辩意见或者书面提出申辩意见。
第四十八条 县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团,对于有关控告、检举代表的来信来访,应当按照有关规定处理。发现与事实不符的,应当予以澄清。
第四十九条 代表有下列情形之一的,暂时停止执行代表职务,由代表资格审查委员会向本级人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会报告:
(一)因刑事案件被羁押正在受侦查、起诉、审判的;
(二)被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利、正在服刑的。
前款所列情形在代表任期内消失后,恢复其执行代表职务,但代表资格终止者除外。
有关机关应当及时将代表暂时停止执行代表职务情形消失的情况书面报告本级人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会。
第五十条 代表有下列情形之一的,其代表资格终止:
(一)地方各级人民代表大会代表迁出或者调离本行政区域的;
(二)辞去代表职务被接受的;
(三)未经批准,两次不出席本级人民代表大会会议的;
(四)被罢免代表职务的;
(五)丧失中华人民共和国国籍的;
(六)依照法律被剥夺政治权利的;
(七)丧失行为能力的。
第五章 附 则
第五十一条 本办法自2012年11月1日起施行。

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关于印发淮南市城镇职工基本医疗保险异地居住人员住院医疗费用管理办法的通知

安徽省淮南市人民政府办公室


关于印发淮南市城镇职工基本医疗保险异地居住人员住院医疗费用管理办法的通知

淮府办[2003]74号

凤台县、各区人民政府,市政府各部门、各直属机构,各企事业单位:

  《淮南市城镇职工基本医疗保险异地居住人员住院医疗费用管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

二○○三年八月二十九日

淮南市城镇职工基本医疗保险
异地居住人员住院医疗费用管理办法

  第一条 为保证已参加我市基本医疗保险的异地居住人员的基本医疗,加强其住院医疗费用管理,合理使用医疗保险基金,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称异地居住人员是指已参加我市基本医疗保险,异地安置、长期居住外地的退休人员及因工作需要驻外地工作一年以上的在职职工(以下简称异地居住人员,不含驻国外及港、澳、台地区工作人员)。

  第三条 异地居住人员住院医疗实行定点医院制度。可在居住地选择一所当地医保定点医院作为本人住院定点医院。原则上一个参保年度内不得变更,确需变更,由异地人员所在单位每个参保年度末到市医疗保险经办机构办理变更手续。

  第四条 异地居住人员门诊就诊费用,以个人帐户配置资金为定额。每个参保年度末,市医疗保险经办机构通过所在单位将划入个人帐户的配置资金发给本人,用于支付门诊医疗费用,年度内门诊医疗费用超过个人帐户部分自理。

  第五条 异地居住人员住院治疗时,必须在本人选择的定点医院住院。在非定点医院发生的医疗费用(除急诊急救外)统筹基金不予支付。

  第六条 异地居住人员住院发生的医疗费用,凭住院医疗原始发票、病历、出院小结、费用明细清单和有效票据,报市医疗保险经办机构,按《淮南市城镇职工基本医疗保险费用结算暂行办法》的有关规定结算。

  第七条 异地居住人员在定点医院住院治疗期间,因各种原因需转院的,必须经定点医院同意,出具转院证明书,注明转院原因,报市医疗保险经办机构批准,方可转院。

  第八条 异地居住人员转院医疗费用,按《淮南市城镇职工基本医疗保险转院转诊管理暂行办法》及有关规定执行。

  第九条 异地居住人员参加本市大额医疗救助,按《淮南市大额医疗费用救助管理暂行办法》的规定执行。

  第十条 异地居住人员若回本市居住或工作时,按本市现行医保政策执行。

  第十一条 本办法由市劳动和社会保障行政部门负责解释。

  第十二条 本办法自2003年12月1日起执行。




浅议违约金性质和适用

泉泉


合同成立并生效后,对于合同履行风险的防范以及发生风险后的救济,关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。各国都采取了措施来预防违约并对违约进行救济,违约金就是其中最古老和最广泛地被采用的措施之一。我国合同法第一百一十四条就违约金做了专门规定,但由于立法过于简单,理论界和实务界对违约金的性质争论不休,直接影响到该条款的适用。本文拟在违约金历史考察的基础上,详细区分违约金的性质与功能,并给合我国的实际情况,对我国合同法第一百一十四条的规定进行辨析,最后对实务中如何完善违约金制度提出一孔之见,以期抛砖引玉。
一、违约金的历史考察
(一) 大陆法系的违约金
大陆法系的违约金制度可以追溯到罗马法。在早期罗马法中,法律所保护的合同类型十分有限。当事人为了使自己的合同利益得到保护,便利用一种要式口约程式,即约定一方当事人不按约履行时,要向对方支付一定的款项作为代价。这样,有些不受法律保护的主债务由于与程式中的从债务相关联而获得了法律上的执行力。以后,这种要式口约便逐渐成为要式书约。随着罗马法的发展,利用这种关联关系为合同获得执行力的做法日渐减少,取而代之的是担保与损害赔偿预定的功能。[1]在此种情况下,当事人约定违约金就主要是为了避免繁重的举证责任和加强合同的效力。一旦对方当事人违约,按照罗马法协议优先的原则,违约金责任就会得到优先适用。[2]中世纪,罗马法的违约金制度也被教会法继承下来。随着罗马法的复兴,前注释法学派对罗马法违约金的性质产生了不同的看法。一部分学者持违约的补偿理论,主张法官应减少任何超过实际损失的违约金。另一部分学者认为,违约金的作用是对行为的惩罚,约定的违约金不能减少。[3]
法国民法继受了罗马法的违约金制度,受私法自治的影响,法国民法确立了禁止法院干预约定违约金的原则,虽然如此,法国民法并没有坚持违约惩罚理论,而是在法典1226条至1233条把违约金规定为强制履行的手段和损害赔偿的预定。[4]依法国民法理论,如果约定违约金是为了确保债务的履行,则守约定方在请求支付违约金后还可以请求本来债务的履行。但如果约定的违约金是损害赔偿的预定,在债务不履行的场合,守约人只能在请求违约金与请求本来债务之间选择其一。
19世纪以前,德国民法深受法国法的影响,在其民法典中也规定违约金具有补偿性和惩罚性双重性质,与法国法稍有不同的是,德国民法并没有坚持违约金不可变更原则。德国民法不仅授予法官减少那些明显过高的违约金的权利,而且法官还可以援引“诚实信用”和“公共政策原则”干预那些明显不公正的违约金条款,体现了其民法理论中以违约补偿为主旨的特点。[5]虽然违约补偿的作用是第一位的,但其惩罚性违约金作为保证合同履行的一种有效制度,在德国合同法实践中还是很普遍的,这是因为其可以增加合同双方当事人履约的可信度。
总体而言,大陆法系都把惩罚性违约金视为固有意义上的违约金,注重违约金的强制履行作用,以违约金来加强合同的效力。随着市场经济的发展,违约金作为制裁手段遭到了削弱,但它仍然是违约金的重要内容之一,这是由大陆法系合同的价值取向所决定的。在大陆法系,合同的稳定性更被人们所追求,所以大陆法系注重合同的实际履行,反映到违约金中就是强调惩罚性违约金的制裁手段。
(二)英美法系的违约金
英美合同法重补偿而不重合同的实际履行,所以,英美法上的违约金主要是对违约状态下的受害者提供法律补救措施以尽可能减少违约给守约人带来的损害,“补救制度的方针,是向受诺人提供援助,弥补违约,而不是强迫承诺人遵守诺言,防止违约……我们的制度甚至不用于剥夺违约人从违约得到利益的方法来阻止违约。” [6]英美法系把惩罚性违约救济手段排斥于合法的违约救济之外,是有着深厚的理论根源的。现代美国著名法学家、大法官霍尔姆斯认为违约责任只是分配风险的方式而不涉及道德问题,他在合同法领域推行的非道德化运动,把主观过错原则清除出合同法之外,惩罚性违约金被彻底地否定掉了,补偿原则因此成为英美合同救济制度的一般指导原则。现代英美法有一种主导理论即“效益违约理论”,更把违约视为纯粹的利益衡量。美国经济分析法学派认为如果合同一方当事人从违约中获得的利益比他从实际履行中获得的利益还要大,那么,履约对他来说是一种损失。如果这种损失大于受害方通过实际履行获得的预期利益,违约将创造更大的价值而受到鼓励,为此,效益违约不仅不应受到道德上的责难和法律上的惩罚,还应受到保护和鼓励。正如美国《合同法重述》第335条所称;“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的,规定惩罚性合同条款是违反公共政策的,因而也是无效的。” [7]惩罚性违约金在如此坚决的立法下,毫无适用的空间。
(三)新合同法之前中国历史上的违约金
中国古代很早就有违约金的实践,但其作用多属于制裁,惩罚色彩很浓。始自汉代,两晋南北朝时的各类契约中不乏有“不得反悔,悔者罚”或“过期不偿,罚”的规定。[8]隋唐时期,合同制度更加完善,很多合同都有“若有先悔者,罚……金入不悔者。”“和同立券,券成之后,各不得反悔,悔者一罚二”等类似条款,[9]这类条款绝大多数是对先悔者的惩处,手段主要是罚物,罚物有入不悔者,也有入官府者,更有甚者,对先悔者也常使用刑事手段。在封建专制的古代中国,官府的权力高于一切,民事生活缺乏保障,常常需要借助官府的力量,以当时的道德观看来,一诺千金是最可珍贵的品德,为利益而违约是极其不道德的,被人们斥之为“奸商”,在这种情况下,将所罚的财物归入官府或使用刑事的手段就不足为奇了。约定惩罚性违约金以担保契约的履行的做法一直延续至清朝和民国。民国多位民法学者如胡长清、史尚宽、郑玉波等的著作中,多把惩罚性作为违约金的本来色彩。
苏联民法开法定违约金的先河,苏联在中央集权的计划经济时期,制定了大量单行法规,这些法规把订立违约金作为社会主义经济组织之间合同内容的强制要求,违约金作为保证实现国家计划的重要制度,其惩罚功能得到了强化。受其影响,我国合同法也确立了法定违约金制度,甚至具体规定违约金的数额,[10]直到九十年代前期大多数学者仍有关于法定违约金的论述,惩罚和赔偿也一直被视为违约金的两大功能,甚至有的学者主张惩罚功能是违约金的唯一功能。《中国大百科全书•法学券》中的违约金定义最能代表这种观点,该定义指出,违约金的内涵是对违约一方的经济制裁,其设立的任务是为了约束和敦促当事人履行生效的合同,其目的就是通过惩戒违约者,促使合同各方依法律规定和合同具体约定履行合同义务。只是在新合同法制定前后,多数学者才主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则,应该予以抛弃。
纵观大陆法系、英美法系和中国的违约金历史可以看出:违约金的性质与功能受到政治、经济、文化的影响,在政治开明,商品经济发达的国家,违约金的补偿性比较突出;而在政治专制,商品经济不发达的国家,政府的公权力常常介入私的生活,违约金就烙上浓厚的惩罚色彩。如果仅从功利角度分析,把履约或违约的选择看作仅仅是纯粹的利益衡量,违约甚至恶意违约都是无可非议的,立法也就不允许惩罚性违约金的存在。如果在诚信为本的风气下,合同法中承载了一定的道德要求的话,违约尤其是恶意违约就被认为是可受非议的,当事人对这种可受责难的行为约定私的惩罚,法律就会采取比较松的态度。
从本质上讲,历史上就只有两类违约金即惩罚性违约金和赔偿性违约金。约定惩罚性违约金,于违约时,债务人除须支付此种违约金外,其它因债之关系所应负的一切责任,均不受影响,债权人除得请求违约金外,尚可请求债务履行或债务不履行的损害赔偿。赔偿性违约金则相当于履行替代,如请求违约金后,便不能再请求履行债务或不履行的损害赔偿。其实,就违约金与损害赔偿的关系而言,历史上还有另外两种类型的违约金,即抵销性违约金和排它性违约金。抵销性违约金又称补偿性违约金,这种违约金实际是最低限额赔偿金。如果损失大于违约金数额,债务人必须就超过部分的损失支付赔偿金。排它性违约金则是最高限额的赔偿金,即一方违约后,无论给对方造成多大损失另一方也只能要求支付违约金,不能要求支付赔偿金[11]。抵销性违约金和排它性违约金只是处在赔偿预定和违约惩罚之间的一个中间形态。在对历史上的违约金形态进行考察后,惩罚性违约金或赔偿性违约金的用语并不重要了,更为实质的是,法律是否允许人们约定以惩罚和威慑为目的的金钱给付或其他给付。这就已经属于立法政策了,取决于立法的基本价值取向。注重合同的稳定性还是合同的效益性,大陆法系和英美法系给出了不同的答案,这导致两大法系在对待惩罚性违约金上采取了裁然不同的态度。即使在大陆法系内部,立法上也有许多差别,但总的趋势是加强违约金的赔偿功能。我国合同法规定了赔偿性违约金,而没有规定惩罚性违约金,是符合民法本质和顺应历史趋势的,但是在此种情况下,是不是就如有些学者主张的那样,惩罚性违约金已经和现代社会格格不入了,惩罚性违约金早就应该寿终正寝了?
二、惩罚性违约金在当代存在的必要
谈到惩罚性违约金的存在必要,首先要谈一下违约金的功能,如果一种制度有区别于他种制度的特别功能而此种功能又为社会所需要时,那么,这种制度存在就非常有必要了。
(一)违约金的功能
关于违约金的职能,人们历来有三种观点,一种认为违约金只是一种责任方式,另一种认为是一种担保方式,第三种认为兼有担保和违约责任方式。笔者不太赞成违约金具有担保属性的说法,违约金虽然与民法上传统的担保方式如保证、定金、抵押、质押有一定的相似性,都属于从债务,但违约金与传统的民法担保方式不同,它不能保证债最终能得到清偿。传统的担保方式有加强履约能力的功能,或者提供第三人或者提供物,而违约金只有在债务人有清偿能力的情况下,才能起到担保的作用。实际上,担保必须有两层的含义,一层是督促债务人履行债务,另一层是加强履约能力以保障债权实现。充其量,违约金也只是起到了与民事责任同样的作用,并不具有所谓的担保职能,“如果一定说违约金具有担保作用,那么也没有超出其他合同责任方式所具有的担保作用的限度。” [12]
如果仅把违约金当作一种承担民事责任的方式,同时又不承认惩罚性违约金的话,违约金制度也就没有多少存在的必要了。因为补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿,违约金的作用将完全被损害赔偿所吸收。在此情况下,违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下,完全不顾对方当事人的利益而去追求某种非法利益而违约,违约金也就丧失了保障合同履行的作用。违约金责任的独特功能在于:它不仅是当事人对损害的预定,还是双方当事人约定的纯粹以惩罚和威慑为目的金钱或它种给付,一旦对方违约,私的制裁即可发生作用,违约金责任的特殊性就在于它的约定性,约定的私的惩罚,是其与其他民事制度的根本区别。现在,问题的根源就在于这种约定是必要和正当的吗?
(二)惩罚性约定的正当性和必要性
对于私的制裁的正当性和必要性,本文给出的答案是肯定的,然而许多学者有不同的意见,这些学者认为既然我国合同法并未规定惩罚性违约金制度,就应完全采取英美法的模式,取消惩罚性违约金,仅仅保留赔偿性违约金。[13]他们的理由如下:
⑴惩罚性违约金使当事人在发生违约时享有不等价的权利义务,这不符合民法平等、等价、有偿的原则,实践中,这也为当事人一方利用合同牟取不正当利益提供了条件。
⑵合同法上有一条重要原则,一方当事人应该承担的责任是他在订立合同时就可以预见到的。如果合同当事人在缔约时无法合理预见此种责任,风险就大了,不利于鼓励交易,而惩罚性违约金最受人诟病之处就是使当事人承担了不可预见的风险。
⑶惩罚性违约金容易诱发道德风险,使违约金的约定成为一种变相的赌博,这既不符合违约金制度保持正常交易秩序的本意,也不符合法律对公平正义的价值取向。
⑷随着我国改革的深入,市场经济体制的确立,在违约补偿措施方面会转向注重其补偿功能,而非以往的实际履行,惩罚性违约金也就没有多大存在的必要了。
在阐述笔者的观点之前,本文先就上述观点进行以下分析:
⑴虽然违约时,当事人的权利义务有不平等的现象出现,但这并非合同的常态。在缔约时,当事人在平等协商,达成一致的情况下使合同成立生效,只要合同顺利履行,实现了合同目的,惩罚性违约金也就不会被适用。在一方过错违约的情况下,违约人对自己的过错承担一定责任不能说是显失公平,违反了平等原则,因为处罚是他同意订立的,只要他谨慎小心就可以避免。
⑵关于可预见性原则,惩罚性违约金是以过错为前提的,倘无过错,自可免责,本无无法预见之说。只是在严格责任情况下,一旦违约,就应当承担责任,这才有不可预见之虞。
一种制度总是在衡量利弊之后设立的,一般来说总不可能因噎废食。惩罚性违约金只是在违约的非常态下才发生履行义务的,谁又会舍本逐末,去追逐惩罚性违约金而忽视合同的履行利益呢?况且,这种赌博心理是经常要受到挫败的,因为惩罚性违约金的存在,对方当事人一定会竭尽全力以使合同履行。
笔者认为,应该承认惩罚性违约金,理由如下:
⑴承认惩罚性违约金符合我国民法确立的合同自由原则,合同自由反映了商品经济的本质要求,是各国民法普遍确立的基本原则。合同自由包括合同内容自由即当事人双方可以自由决定合同的内容,只要在不违反法律强行性规定的情况下,当事人自由约定的合同内容就是合法有效的,这些内容当然包括惩罚性违约金在内。因为约定惩罚性违约金的自由也是合同自由的一部分。诚如郑玉波先生所言:惩罚性违约金,即固有意义之违约金,乃当事人对于债务不履行所约定的一种私的制裁,故亦可谓之违约罚。此种违约金当事人得自由约定,盖“民事罚自由”原则亦为近世契约自由原则之一部分也。
⑵在民事私的领域里,还有这样一个权利推理,即法不禁止即自由,在市场经济条件下,社会生活空前丰富的时代,什么事情都由法律明确规定,那是不可能,也是不必要的。法院在决定做出一项判决时,应该充分考虑并尊重当事人民事生活的自由,凡是法律未经禁止的一切行动,都不受阻碍。[14]据此,惩罚性违约金就不会因为司法的严格态度而没有适用余地。
⑶我国自古以来视诚信为一种美德,违约行为在道德上是应受非难的,或许,现代的合同法不应承载过多的道德因素,但是允许当事人对违约约定私的惩罚,在诚信严重缺少的今天,未尝不是没有好处的。
⑷允许当事人约定惩罚性违约金对社会整体利益而言也是有好处的。美国经济分析法学派从个人功利的角度出发,认为如一个人从违约中得到的利益大于从履约中等到的利益,这个人就可以自由地毫不受谴责地选择违约。如果单从债务人个人的角度考虑,此种观点或许无可厚非,然而合同是一种动的制度,尚涉及相对方或第三人的利益。主体从事交易,固然追求通常利益如金钱增值等,此种一般利益具有可赔性,发生违约时,守约方得到补偿即可,而特别利益与感情利益则为不可替代的利益,这种利益,不具备可赔性和同质救济性,而这也是交易主体所追求的,此种利益的满足仅能依交易主体的积极履行,所以,约定惩罚性违约金以对违约进行抑制保证合同能顺利实现,对保护守约方的利益是极其重要的。那种单从债务人的利益考虑的做法是不恰当的,债务人能从违约中获得更大的利益并不能使违约具有正当性。违约从本质上来讲是对法律或法律所认可的事物的违反,是一种不法,虽不至于使用公法的制裁,但也不必强烈排斥使用“私”的的惩罚——用惩罚性违约金去预防和惩戒这种恶。
综上所述,虽然法律并无明确规定惩罚性违约金,但在法不禁止即自由的推定下,关于惩罚性违约金的约定应认为是合法有效的,基于前面的论述,这种约定也非常有必要性和正当性。
三、违约金责任的成立及规则
如前所述,违约金有两种类型即惩罚性违约金和赔偿性违约金,由于两类违约金在性质、功能方面相异,各自成立条件和规制方法上也就各有不同。在判明违约金性质的基础上才可以分别适用不同的构成要件和规制方法,所以本文先讨论惩罚性违约金和赔偿性违约金的区分标准。
(一)惩罚性违约金与赔偿性违约金的判断标准
我国有些学者认为,违约金惩罚性的特点,体现在违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较,在违约未造成损失或造成损失低于违约金的数额时,违约金属于惩罚性的。在违约造成的损失数额高于违约金的数额时,违约金就属于赔偿性的。这种观点的错误在于没有深刻体会到违约金分类的标准和各自功能的差异,从适用上来讲,惩罚性违约金并不排斥损害赔偿,与赔偿再进行比较似乎没有什么意义。况且,该种区分只是结果性的,并非构成性的,对于实务中如何适用两类不同的违约金没有任何指导意义。还有另外一些学者认为,合同法一百一十四条第二款专就迟延履行规定了惩罚性违约金,所以区分两种违约金的标准应是不同的违约形态。从我国早期民法学家郑玉波先生那里可以得知:惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系,惩罚性违约金并不仅限于迟延的场合。而对于全部不履行债务,不完全履行及其它不适当的履行均可适用,换言之,惩罚性违约金适用于所有的违约类型。实质而言,违约金合同作为一种从合同,究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿预定的合同,应当依据当事人的意思来确定,如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力,当事人约定的就是惩罚性的违约金,如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除繁锁的举证责任,当事人约定的就是赔偿性违约金。此标准的具体化就是看当事人约定的违约金与损害赔偿是何种关系,当事人约定违约金的支付与损害赔偿无关,就是惩罚性违约金,反之,就是赔偿性违约金。比如,当事人在合同中约定,一旦一方违约,无论实际损失多大,即应支付一定数额的违约金。这就属于对惩罚性违约金的约定。关于双方约定的真意应由主张为惩罚性违约金的一方负举证责任,如无相反证明,应该推定为赔偿性违约金,这也与我国的立法政策相吻合。
(二)惩罚性违约金的成立及规制
1、构成要件
⑴须有合法有效的主合同和违约金条款
违约金条款依其性质,属于从合同,从合同的效力依附于主合同,况且,违约的发生,也必以合法有效的合同关系为前提。所以,如果主合同不成立、无效、被撤销、不被追认时,违约金合同也就失去了存在的依据。另外,违约金条款也必须符合合同法规定的合同的成立要件,同时与合同法的强制性规定不相违背
⑵须有违约行为的存在

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