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国家外汇管理局关于调整境内发行B股和境外上市股票外汇专用帐户的开立和募股收入结汇审批权限的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 14:57:50  浏览:8345   来源:法律资料网
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国家外汇管理局关于调整境内发行B股和境外上市股票外汇专用帐户的开立和募股收入结汇审批权限的通知

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于调整境内发行B股和境外上市股票外汇专用帐户的开立和募股收入结汇审批权限的通知
国家外汇管理局




国家外汇管理局各分局,北京、重庆外汇管理部、大连、青岛、宁波、厦门、深圳分
局:
为了完善境内发行B股和境外发行股票的外汇管理,简化有关审批手续,总局决定对在境内发行B股和境外发行股票企业开立外汇专用帐户和募股收入结汇的审批权限进行调整,现通知如下:
一、在境内发行B股的企业开立B股专用帐户,应当持规定的材料向所在地外汇局申请,由所辖外汇局分局审核批准。
二、在境外发行股票的企业在境外开立外汇帐户,应当持规定的材料向所在地外汇局申请,由所辖外汇局分局初审后,由国家外汇管理局审核批准。
三、在境外发行股票的企业在境内开立外汇股票专用帐户,应当持规定的材料向所在地外汇局申请,由所辖外汇局分局审核批准。
四、在境内发行B股和在境外发行股票企业,将发行股票所得外汇收入结汇的,应持规定的材料向所在地外汇局申请,由所辖外汇局分局审核批准。
五、国家外汇管理局1997年5月8日发布施行的(97)汇资函字第139号文《关于境外上市企业外汇帐户开立与使用有关问题的通知》第四条修改为:“企业调回的股票发行收入,如需在境内开立外汇帐户,须向所在地外汇局申请,经所辖外汇局各分局批准后,方可开立外汇
专用帐户存储。申请时,应提交由企业法人代表或董事会授权人签署并加盖公章的开户申请书,以及本通知第一条所述的外汇局同意其在境外开立帐户的批准文件,申请书应包括开户理由、币种、金额、收支范围、使用期限、拟开户行等有关内容。”
六、国家外汇管理局1998年9月15日发布施行的汇发(1998)21号文《关于加强资本项目外汇管理若干问题的通知》第三条第三款第三项修改为:“境外发行股票,境内发行B股所筹外汇资金结汇,由外汇局各分局审批。”
七、外汇局各分局在办理相关业务时,应当严格按照《境内发行B股和境外发行股票企业开立外汇专用帐户操作规程》(见附件一)和《境内发行B股和境外发行股票企业所筹外汇资金结汇管理操作规程》(附件二)执行。
八、外汇局各分局应于每月初八日内将上月境内发行B股和境外发行股票企业的开户和结汇情况上报国家外汇管理局备案。
九、本通知自发布之日起施行。
请各分局在收到本通知后,尽快转发所辖分支局,执行中如遇问题,及时向总局资本项目管理司反馈。

附件一:

境内发行B股和境外上市股票开立外汇专用帐户外汇管理操作规程
--------------------------------------------------------------
| 法律依据 | 审核材料 | 审核原则 | 审查要素 | 授权范围 | 注意事项 |
|------|------|------------------------|------|------|-------|
|《境内外汇帐|1.中国证监|1.股票专用外汇帐户的开户行原则上应和招股 |1.开户行和|开立境内股 |1.拟上市企 |
|户管理规定》|会对企业发 |说明书中指定的银行一致。 |招股说明书 |票专用外汇 |业应在境外 |
|《境外外汇帐|行境内上市 |2.境外股票专用外汇帐户的开户行应首先选择 |上列明的应 |帐户,由所在|股票专用外 |
|户管理规定》|外资股或境 |境外中资银行。 |相符合 |地分局审批;|汇帐户开立 |
|《关于境外上|外发行股票 |3.境外上市募股收入足额调回境内后,境外股 |2.需开立境|开立境外股 |之后30个工 |
|市企业外汇 |的批准文件 |票专用帐户即撤销。 |外外汇帐户 |票专用帐户,|作日内,将该 |
|帐户开立与 |2.关于开立|4.股票专用帐户的收入范围为:募股收入;支出 |的,发行地应|由所在地分 |帐户有关情 |
|使用有关问 |外汇专用帐 |范围为:招股说明书上规定的用途。 |和开户地一 |局初审后报 |况报外汇局 |
|题的通知》 |户的申请 |5.股票专用帐户经常项下的支出,由开户银行 |致,原则上应|总局。 |备案。 |
| |3.工商营业|根据有关支付凭证及商业单据监督进行,资本 |开在当地的 | |2.材料齐备、|
| |执照副本 |项下的支付须经外汇局逐笔审批。 |中资银行 | |正式受理后 |
| |4.企业法人|6.拟上市企业应以自身名义开立境外股票专用 |3.需开立境| |15个工作日 |
| |代码证 |外汇帐户,未经批准不得以个人或者其它法人 |内外汇帐户 | |内作出批复。 |
| |5.招股说明|名义开立帐户。 |的,开户地应| | |
| |书 |7.募股收入在1亿美元(含1亿美元)以下的, |和企业注册 | | |
| |6.视情况补|可开立1个股票专用外汇帐户;募股收入在1 |地一致 | | |
| |充的其他材 |亿美元以上的,可开立2至3个境内股票专用 | | | |
| |料 |外汇帐户。 | | | |
| | | | | | |
| | | | | | |
--------------------------------------------------------------

附件二:

境内发行B股和境外上市股票募股收入结汇外汇管理操作规程
-----------------------------------------------------------
| 法律依据 | 审核材料 | 审核原则 | 审查要素 | 授权范围 | 注意事项 |
|------|----------------------|------|------|------|------|
|《结汇、售汇|1.关于募股收入结汇的申请 |1.结汇资金|1.调回资金|有关募股收 |材料齐备、正|
|及付汇管理 |2.中国证监会对企业发行境内上市外资股或境 |用途应和招 |应来自于境 |入结汇有关 |式受理后15|
|规定》 |外发行股票的批准文件 |股说明书一 |外股票专用 |批准手续由 |个工作日内 |
|《资本项目外|3.外汇局关于开立股票专用外汇帐户的批准文 |致。 |外汇帐户,并|上市企业所 |作出批复 |
|汇收入结汇 |件 |2.上市企业|进入境内股 |辖地分局为 | |
|暂行办法》 |4.工商营业执照副本和企业法人代码证 |应将募股收 |票专用帐户。|办理 | |
|《关于加强资|5.招股说明书 |入及时调回 |2.需结汇的| | |
|本项目外汇 |6.发行地会计师事务所验证的发行清算报告 |境内,未经批|外汇资金应 | | |
|管理若干问 |7.股票专用帐户余额对帐单 |准不得滞留 |来自于股票 | | |
|题的通知》 |8.结汇资金用途的有关证明文件 |境外,调回金|专用帐户。 | | |
| |9.结汇备案登记表 |额应与有关 | | | |
| |10.视情况补充的其他材料 |发行清算报 | | | |
| | |告一致。 | | | |
| | | | | | |
| | | | | | |
-----------------------------------------------------------



1999年12月13日
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鄂州市人民政府关于印发《鄂州市物业管理实施细则》的通知

湖北省鄂州市人民政府


鄂州市人民政府关于印发《鄂州市物业管理实施细则》的通知



鄂州政发〔2006〕26号

各区、乡、镇人民政府,各街道办事处,市政府各部门:
《鄂州市物业管理实施细则》已经2006年10月23日市政府常务会议审议通过,现予发布,请遵照执行。



二OO六年十一月三日 




鄂州市物业管理实施细则

第一章 总则

第一条 为规范物业管理,维护业主和物业管理企业的合法权益,促进物业管理行业的健康发展,根据国务院《物业管理条例》的有关规定,结合本市实际,制定本细则。
第二条 本细则适用于本市行政区域内的物业管理及其相关活动。
本细则所称物业,是指房屋和与其相配套的共用设施、设备和相应场地。所称物业管理,是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。
第三条 市房产管理部门是全市物业管理工作的主管部门,负责组织本细则的实施,负责对全市范围内的物业管理活动进行监督、指导和管理。
公安、工商、物价、建设、规划、园林绿化、市政、环卫、供水、电力、电信、邮政等行政和公用企事业单位,依照法律法规的规定,负责各自职能范围内的管理和服务工作。
第四条 本市新建住宅区应当实行物业管理;未实行物业管理的旧住宅区,应当创造条件,逐步实行物业管理。

第二章 业主及业主大会

第五条 房屋的所有权人为业主。
业主在物业管理活动中,享有下列权利:
(一)按照物业服务合同的约定,接受物业管理企业提供的服务;
(二)提议召开业主大会会议,并就物业管理的有关事项提出建议;
(三)提出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议;
(四)参加业主大会会议,行使投票权;
(五)选举业主委员会委员,并享有被选举权;
(六)监督业主委员会的工作;
(七)监督物业管理企业履行物业服务合同;
(八)对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权;
(九)监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金(以下简称专项维修资金)的管理和使用;
(十)法律、法规规定的其他权利。
第六条 业主在物业管理活动中,履行下列义务:
(一)遵守业主公约、业主大会议事规则;
(二)遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;
(三)执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定;
(四)按照国家有关规定交纳专项维修资金;
(五)按时交纳物业服务费用;
(六)法律、法规规定的其他义务。
第七条 物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益,同时,应依照本细则和业主大会议事规则开展活动,并接受市房产管理部门的指导。
一个物业管理区域成立一个业主大会。物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素,主要依据为:
(一)物业统一规划、功能配套设施完善、布局合理;
(二)住宅物业建筑面积不低于3万平方米;
(三)与社区居民委员会自治区域相适应。
第八条 业主人数较少或者不足3万平方米的物业管理区域经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。
第九条 有超过50%业主提议或者物业投入使用二年以上的,应当召开首次业主大会或业主代表大会。
首次业主大会在市房产管理部门的指导下,由建设单位和前期物业管理企业负责组织召开。
业主在首次业主大会会议上的投票权,按照业主拥有的合法房产套数计算,每一套计一票。业主的投票权以记名的形式行使。
第十条 业主大会履行下列职责:
(一)制定、修改业主公约和业主大会议事规则;
(二)选举、更换业主委员会委员、监督业主委员会的工作;
(三)选聘、解聘物业管理企业;
(四)决定专项维修资金使用、续筹方案,并监督实施;
(五)制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;
(六)法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。
第十一条 业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式。
采用集体讨论形式的,可以通知全体业主参加会议,也可以以栋、单元等为单位,推选若干名代表参加会议,或由业主决定以其它方式推选业主代表参加会议。业主可以委托代理人参加业主大会会议。以业主代表参加的形式召开的,到会业主代表应能代表物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主。
采用征求意见形式的,应当在征求意见前15日内通知全体业主,并告知会议议题的议程。征求意见的结果应当及时公开并告知业主。以书面形式征求意见的,经业主签名的意见方为有效,且应有物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加。
业主大会作出决定,必须经与会业主所持投票权1/2以上通过。业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则,选聘和解聘物业管理企业,专项维修资金使用和续筹方案的决定,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。
业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力。
第十二条 业主大会会议分为定期会议和临时会议,由业主委员会负责组织,每年至少召开一次。
业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。经20%以上的业主提议,业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。
召开业主大会会议,应当于会议召开15日以前通知全体业主。同时应告知相关的居民委员会,并邀请居委会代表、物业使用人列席。
业主委员会应当做好业主大会会议记录。
第十三条 业主委员会是业主大会的执行机构,履行下列职责:
(一)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;
(二)代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同;
(三)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业管理企业履行物业服务合同;
(四)监督业主公约的实施;
(五)业主大会赋予的其他职责。
业主委员会可以由5至15人组成,具体人数根据物业管理区域的大小确定。业主委员会应当自选举产生之日起30日内,向市房产管理部门备案。业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。业主委员会主任、副主任在业主委员会委员中推选产生。
第十四条 业主公约应当对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。业主公约对全体业主具有约束力。
业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主投票权确定办法、业主委员会的组成和委员任期等事项作出约定。
第十五条 业主大会、业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不得从事与物业管理无关的活动。在物业管理区域内,业主大会、业主委员会应当积极配合公安机关,与居民委员会相互协作,共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。支持居民委员会开展工作,并接受其指导和监督。
住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定,应当告知相关的居民委员会,并认真听取居民委员会的建议。业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,由市房产管理部门责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。

第三章 前期物业管理

第十六条 建设单位在办理商品房预(销)售许可手续和业主、业主大会选聘物业管理企业之前,应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业;投标人少于3个或者住宅物业低于3万平方米的,经市房产管理部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业,并与之签订书面的前期物业服务合同。
第十七条 建设单位应当在销售物业之前,制定业主临时公约,作为房屋销售合同的附件,对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。建设单位制定的业主临时公约,不得侵害物业买受人的合法权益。
建设单位应当在物业销售前将业主临时公约向物业买受人明示,并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守业主临时公约予以书面承诺。
第十八条 建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。
前期物业服务合同可以约定期限;但期限未满,业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止。
第十九条 建设单位在报批商品房开发项目规划方案时,应当根据物业管理的需要,在规划方案中配置必要的物业管理用房。物业管理用房的面积,按不低于建设项目房屋建筑面积的2‰配置,且最低不少于20平方米。
物业管理用房的所有权依法属于全体业主,由市房产主管部门依法办理房屋产权登记手续。
第二十条 业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权,建设单位不得擅自处分。
建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任。
第二十一条 物业管理企业承接物业时,应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。在办理物业承接验收手续时,建设单位应当向物业管理企业移交下列资料:
(一)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料;
(二)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;
(三)物业质量保修文件和物业使用说明文件;
(四)物业管理所必需的其他资料。
物业管理企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。

第四章 物业管理服务

第二十二条 从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格并具备从事物业管理的相应资质。从事物业管理的人员应当按照国家有关规定,取得职业资格证书。
一个物业管理区域由一个物业管理企业实施物业管理。
第二十三条 业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。
物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。
第二十四条 业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的,从其约定,业主负连带交纳责任。
第二十五条 物业管理企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。物业管理企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业,但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。
物业管理企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。
第二十六条 物业管理企业承接物业时,应当与业主委员会办理物业验收手续。业主委员会应当向物业管理企业移交本细则第二十一条第一款规定的资料。
物业服务合同终止时,物业管理企业应当将物业管理用房和本细则第二十一条第一款规定的资料交还给业主委员会。
物业服务合同终止时,业主大会选聘了新的物业管理企业的,物业管理企业之间应当做好交接工作。
第二十七条 物业管理服务价格应当遵循合理、公开与物业管理服务内容和质量相适应的原则。经济适用房和普通住房的物业服务收费实行政府指导价,由双方当事人按照物价、房产部门制定的物业服务收费标准签订协议,并向全体业主公示。其他住宅和非住宅的物业收费实行市场调节价,具体价格由双方协商约定。
物业管理服务价格一经约定后实行明码标价制度。物业管理企业对其企业名称、收费对象、服务内容、服务标准、计费方式、计费起始时间、收费项目、收费标准、价格管理形式、收费依据、价格举报电话等内容应在小区的显著位置进行公示。
物业服务收费可以采取包干制或酬金制。物业管理企业应当向业主大会或者全体业主公布物业服务资金年度预决算,且每年不少于一次公布物业服务资金的收支情况。
第二十八条 物业管理区域内已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的房屋,物业服务费由开发建设单位交纳。出售后已移交给物业买受人的房屋,空置半年以内的,由物业买受人减半交纳物业服务费;超过半年的,全额交纳物业服务费。
第二十九条 对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为,物业管理企业应当进行劝阻和制止,并及时向有关行政管理部门报告。
有关行政管理部门在接到物业管理企业的报告后,应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。
第三十条 物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时,物业管理企业在采取应急措施的同时,应当及时向有关行政管理部门报告,协助做好救助工作。
物业管理企业雇请保安人员,应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时,应当履行职责,不得侵害公民的合法权益。

第五章 物业配套设施建设

第三十一条 按照“新区新办法,老区老办法”的原则,由相关部门建立物业管理强制性规范。强制性规范建立后,凡新建住宅小区在规划设计阶段即按规范要求,充分考虑后期物业管理的便利和需要,规划、设计好物业管理用房、水电直供管网、绿化、环保、环卫、文体娱乐、教育等各项配套设施。在建设过程中,市相关职能部门应加强监督,确保配套建设到位。
第三十二条 旧住宅小区应按照规范要求,在五年内逐步调整到位。旧住宅区仍由原开发建设单位进行管理,有经营收入的,由原开发建设单位按规范要求承担部分资金或公共用房,完善相应公共配套设施;开发主体已消亡的,各相关公用企事业单位按各自行业分工补齐和改造不完善的公共设施、设备,整顿后通过招标或委托等方式交由专业的物业公司进行物业管理。
第三十三条 在物业管理区域内,供水、供电等部门要负责各自管网、设施设备的建造、维修和养护并直供到户。自本细则实施之日起,凡新建住宅均按规定实施水、电直供到户,做到同步规划、同步施工、同步验收。已建成住宅,应逐步实施水改、电改。供水、供电部门应按市物价部门核定的收费标准,负责对所有已经竣工验收并交付使用的房屋进行供水、供电管网改造并直供到户,不得向居民收取额外费用。
第三十四条 物业管理区域内,供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位直接向每一位业主收取有关费用。
物业管理企业接受委托代收前款费用的,可向委托单位收取手续费,不得向业主收取手续费等额外费用。

第六章 物业的使用与维护
第三十五条 物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施,不得改变用途。
业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的,应当在依法办理有关手续后告知物业管理企业;物业管理企业确需改变公共建筑和共用设施用途的,应当提请业主大会讨论决定同意后,由业主依法办理有关手续。
第三十六条 业主、物业管理企业不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地,损害业主的共同利益。
因维修物业或者公共利益,业主确需临时占用、挖掘道路、场地的,应当征得业主委员会和物业管理企业的同意;物业管理企业确需临时占用、挖掘道路、场地的,应当征得业主委员会的同意。
业主、物业管理企业应当将临时占用、挖掘的道路、场地,在约定期限内恢复原状。
第三十七条 供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位,因维修、养护等需要,临时占用、挖掘道路、场地的,应当及时恢复原状。
第三十八条 业主需要装饰装修房屋的,应当事先告知物业管理企业。
物业管理企业应当将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主。
第三十九条 住宅物业和非住宅物业的业主,应当按照规定交纳专项维修资金。
专项维修资金属业主所有,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造,不得挪作他用。
专项维修资金的收取、使用、管理按照《鄂州市住宅共用部位共用设施设备维修基金管理实施办法》执行。
第四十条 利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的,应当在征得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意后,按照规定办理有关手续。所得收益应当主要用于补充专项维修资金,也可以按照业主大会的决定使用。
第四十一条 物业使用中禁止下列行为:
(一)损坏房屋承重结构;
(二)违法搭建建筑物、构筑物;
(三)破坏房屋外貌;
(四)擅自改建、占用物业共用部位;
(五)损坏或者擅自占用、移装共用设施设备;
(六)存放不符合安全标准的易燃、易爆、剧毒、放射性等危险性物品,或者存放、铺设超负荷物品;
(七)排放有毒、有害物质;
(八)发生超过规定标准的噪声;
(九)法律、法规、规章和业主公约禁止的其他行为。
第四十二条 业主、使用人应当按照规划管理部门批准或者房屋所有权证载明的用途使用物业,不得擅自改变物业使用性质。
改变物业使用性质未经相邻业主书面同意或无业主委员会证明的,有关主管部门不得审批。

第七章 罚 则

第四十三条 违反本细则规定依照国务院《物业管理条例》相关责任条款进行处理。

第八章 附 则

第四十四条 本细则自 年 月 日起施行,《鄂州市城市住宅区物业管理试行办法》(鄂州政发〔2001〕73号)同时废止。


构建民事诉讼证据调查令制度之我见

王宏


江苏省高级人民法院于2006年10月18日印发了《关于规范民事案件庭前程序的意见(一)(试行)》(下简称《意见》),《意见》中规定对于申请调查的证据属于国家有关部门保存,当事人无法自行取得,以及当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据,根据当事人及其诉讼代理人的书面申请,人民法院可以出具《调查令》,授权当事人的代理律师进行调查取证。这项制度的实施,标志着民事证据调查令制度在江苏省法院系统的正式启动,不仅弥补了我国民事诉讼证据制度规定的不足,而且对于提高当事人的举证能力,合理配置司法资源,提高诉讼效率,实现司法公正,保障当事人各项权利救济得以实现都将具有十分重要的意义。由于现行立法对这项全新的制度并无规定,本文在这里作一些粗浅的探讨,以期对审判实践有所裨益。
一、民事证据调查令的含义及适用条件
我国民事诉讼法中没有民事证据调查令这一法律术语,它来源于大陆法系国家民事诉讼理论。①目前,无论是大陆法系国家,还是英美法系国家或者我国台湾地区,都在民事诉讼中确定了“强制提供证据规则”,当事人可以通过法院发出命令要求对方当事人或案外人提供其掌握的与案件有关的证据,实施民事证据调查令制度的目的与强制提供证据规则基本上是相通的。②从理论和实践的角度看,民事证据调查令是指在民事诉讼中,对属于国家有关部门保存,当事人无法自行取得,以及当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据,经申请并获受诉法院批准,由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位收集涉案所需证据材料的法律文书。根据《意见》的相关规定,可以对民事证据调查令的适用条件作出如下界定:
1.申请调查令的主体和持令主体有明确限制。根据《意见》第八条的规定,在调查主体问题上有两个限制:一是申请主体的限制。申请人必须是案件当事人及其诉讼代理人,包括原告、被告及其诉讼代理人;二是持令主体的限制。持令人只能是本案当事人的代理律师。因此,如果当事人在诉讼中因种种原因没有聘请律师的,不适用调查令。如在自行取证遇到障碍时,可直接书面申请法院进行调查。
2.申请调查令的时间有明确限制。《意见》是对民事案件庭前程序的规范,结合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(下简称《若干规定》),申请调查令的时间是在法院受理案件后,在法律规定或法官指定的举证期间内提出。根据省法院下发的《人民法院调查令》样式,申请调查令在一审、二审程序中均可适用。由于“诉前取证属于诉讼外调查,不是必然地涉及审判”,③加上当事人诉讼动机尚不明确,为了防止当事人为降低诉讼风险而滥用调查令申请权,故在案件受理之前,人民法院不能签发调查令。
3. 申请方式有明确限制。根据《意见》第八条的规定,申请调查令必须采用书面形式,并要写明申请理由及申请调查的内容。
4. 申请调查的证据范围有明确限制。根据《意见》第八条的规定,申请调查的证据范围限定在:一是属于国家有关部门保存,当事人无法自行取得的证据;二是当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据。对因“客观原因”不能自行收集的证据范围,《意见》没有明确,这给法官结合具体案情、自由裁量保留了空间,笔者认为,这里所称的客观原因是指“当事人通过正常的调查途径仍无法获得的证据”。结合《若干规定》第17条的规定,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料,不能申请调查令,只能申请法院依法调查。
二、民事证据调查令的运作程序
根据《意见》第九条的规定,民事证据调查令的运作应 遵循以下程序:
1. 提出申请。案件当事人及其诉讼代理人在向有关单位调查收集证据时遭到拒绝,或确因客观原因不能自行收集有关证据时,可向受诉法院申请调查令。申请人应当向受诉法院递交申请书,如实写明申请理由及申请调查证据的内容及有关线索。
2. 法院审核。人民法院接到申请人的申请后, 由独任法官或者合议庭对申请人的资格、申请的理由、申请是否在规定的举证期限内、申请调查证据的范围及与案件的关联性等进行审查。符合条件的,人民法院应当出具调查令;不符合条件的,应当以书面方式通知当事人或其诉讼代理人。《意见》对不符合条件的情形没有表述,笔者认为,有以下几种情形之一的,不予签发调查令:(1)当事人在受理案件之前提出的申请;(2)涉及国家秘密;(3)涉及商业秘密;(4)涉及个人隐私;(5)与案件审理无关的证据;(6)证据不为被调查单位所占有、保管或控制或其没有提供或协助的义务;(7)其它不宜由诉讼代理律师持令调查收集的证据材料。
3. 持令取证。当事人的代理律师取得调查令后即取得向调查令所指定的被调查单位收集、调查证据的权利。在调查令有效期限内,有义务协助调查令实施的单位或个人,在核对持令人姓名、单位无误后,应当积极协助持令人收集、调查证据。
4. 回复法院。持令人在取得案件所需证据后,应将调查令交被调查人存档或保管,并向受诉法院提交持令调查取得的证据材料。如果协助调查令实施的单位或个人无正当理由拒绝或妨碍持令人调查取证的,持令人应当将调查令交还法院并书面说明情况,由法院责令被调查人履行协助义务,法院也可以依职权向其调查收集证据。
三、民事证据调查令具体运作中应当注意的几个问题
我省法院系统实施民事证据调查令制度,是完善当事人举证制度,树立人民法院公正、中立裁判形象的一项重要改革举措。目前,全国已有多家法院出台相关规定付诸于审判实践,并取得了积极效果。在民事证据调查令的具体运作中,笔者认为,尚需注意把握好以下三个方面的问题。
1.要正确处理好当事人举证、申请调查令取证与法官依职权调查的关系。实施调查令制度,对当事人而言,有利于强化其举证责任,可以减少因举证不能而败诉的风险;对律师而言,有利于规范其代理当事人取证行为,可以弥补其调查能力的不足;对法院而言,有利于树立公正裁判的形象,可以减轻调查压力,对提高审判效率有积极的作用。但在实际运作中,笔者认为,还必须正确处理好当事人举证、申请调查令取证与法官依职权调查三者之间的关系。首先,在民事诉讼中,要坚持“谁主张、谁举证”的原则,当事人对自己提出的主张,有责任提供相关证据;其次,当事人在履行举证责任时,因收集证据受到客观情况阻碍并符合申请调查令的条件时,可向受诉法院申请调查令进行取证;第三,对于那些弱势群体、无力聘请律师代理、无举证能力的当事人,如符合法院依职权调查的情形,法院应适当行使职权进行调查取证。在审核签发调查令的过程中,法官必须结合具体案情,注意防止两种不良倾向:其一,凡事均先由当事人申请调查令调查,若调查受阻才能转入法官依职权调查;其二,有的法官受审限制约,将该由调查令调查的事项也直接依职权调查,使调查令制度流于形式。
2.要加强沟通和协调,争取各方的配合支持。民事证据调查令的运作有赖于全社会的理解以及共同配合和支持,这在调查令制度尚无立法支撑的当下显得尤为重要。从目前情况看,律师反映调查取证难涉及的部门、单位主要有公安、工商、税务、房地、财政、建委、社保、民政、电信、物业公司、银行、医院等12类。因此,人民法院在实施调查令制度的初始阶段,一方面,必须加强与上述有关部门、单位的沟通协调,要将《人民法院调查令》样式发放给有关单位备案,可以通过召开座谈会、协调会的方式让相关单位知晓调查令制度的相关规定,做好必要的说明和解释工作,力争为调查令的实际运作创造良好的外部条件。另一方面,基层法院在实施调查令制度的过程中,可以选取法律意识较好、制度较健全的公安、工商、税务、房地等行政管理部门开展调查令的起步工作,在操作中应当及时对工作中发现的问题加以研究、沟通和协调,对应当由上级法院作出明确解释的操作性问题,应当及时上报,以便上级法院对这项制度及时进行修订、补充和完善,促使调查令在运行中的畅通无阻。
3.要规范调查令审核签发的程序,实现调查令的规范化操作。笔者认为,在调查令的实际运作中,不仅要按照省法院下发的《人民法院调查令》样式制作出本法院规范的调查令文本,还应当建立规范的调查令档案,对本法院发出的调查令实行统一管理。法院在接到个案当事人的申请后,独任法官进行审查后认为符合条件的,应当拟写审查调查令的简要报告、打印好调查令文稿报所在部门庭长审签,再由法院办公室统一编写调查令字号、加盖院印后发出;合议庭审查的,应由审判长审签。对不符合条件的,也应按前述程序将书面通知报经庭长或审判长审签后发出。调查令一式三联,一联由法院存档,一联交持令人即律师持有,一联由被调查单位存档。按照这种程序,并对本法院签发的调查令和不予签发调查令的书面通知统一归入调查令档案。一方面可以避免或减少法院调查令签发的差错。另一方面,可以防止承办法官因主观原因造成调查令的“滥用”。同时,规范的调查令档案管理,还可以为法院提供调查令实施情况的第一手资料,对研究、分析和完善调查令制度的实施具有重要价值。
在我国民事诉讼中,无论是法律还是最高人民法院的司法解释,对当事人和律师收集证据的行为尚缺乏充分的程序保障。一般情况下当事人为了使自己的诉请得到法院的支持,都会积极进行调查取证,即使在当事人亲自取证有困难时,也会委托代理律师进行。但是,在司法实践中当事人及其委托律师在取证时经常受阻。实践已经表明,实施调查令制度不仅为当事人充分收集证据提供程序保障,有利于强化当事人收集证据的能力,较好地解决了当事人“取证难”等问题,而且便于法院集中精力搞好庭审等主要审判工作,可以克服因法院主动调查而在社会公众当中造成法官失去其独立性及中立裁判者地位的影响及其对司法公正带来的负面影响。④笔者相信,在民事证据调查令制度的实施进程中,必将会受到法学理论界与实务界更多的关注,也会为今后立法修改和补充或司法解释的出台提供理论基础和实践经验。

注:
①宋平、严俊:“‘攻击防御方法’之平衡——简论民事证据调查令制度”,载《重庆工商大学学报(社会科学版)》第22卷第5期
② 王建平:“关于建立调查令制度若干问题研究”,载《政治与法律》2002年第6期。
③ 周赞华、章克勤、曹洁:《试论民事诉讼的调查令制度》,载《法官论审判方式改革》,上海市法官协会编。
④ 曹建明:《诉讼证据制度研究》,人民法院出版社2001年版,第342页。
(作者单位:江苏省海门市人民法院)


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