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张某等与中山市古镇凌立陶瓷灯饰厂侵害商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
广东省中山市中级人民法院（2005）中中法民三初字第108号、广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第92号民事判决书。

二、案件要旨
权利人在发现自己的商业秘密被侵犯时，除了通过自行取证获得商业秘密被侵权的证据外，还可委托律师取证，邀请公证机关对证据进行公证保全，通过行政机关或公安机关取证以及申请法院进行诉前证据保全，或在诉讼过程中申请由法院调取和保全证据等手段，更好的取得侵权证据，从而在诉讼中更好的维护自己的利益。

三、基本案情
被告张某于2002年9月至2003年9月、2004年8月至2005年8月在原告凌立厂外贸部任业务员，被告佘某于2002年6月至2005年7月中旬在凌立厂工程部担任主管。2004年8月24日及7月5日，张某、佘某分别与凌立厂签订了《保密协议》，约定：工作期限内，张某、佘某必须保守凌立厂商业秘密；商业秘密的范围为凌立厂灯饰开发资料、技术图纸，凌立厂客户资料、销售网络，及其他属凌立厂独有的技术或信息；涉密行为在职期间未经凌立厂同意私自复制、转让、携带上述资料，从事兼职、使用凌立厂商业秘密，解除合同半年内，提供凌立厂机密给其他厂家等；以及张某、佘某如泄露凌立厂商业秘密，须赔偿凌立厂一切经济损失。
2004年，凌立厂从中山市博网科技有限公司购买安装了厦门诚创科技有限公司开发的网络警（AnyView）监控软件。中山市博网科技有限公司证明该软件可以监控、控制和记录局域互联网上信息，可以实时记录局域网内计算机所有收发的邮件。凌立厂通过该软件对员工的工作电脑实施实时监控。后凌立厂在被告张某的私人邮箱内发现如下资料：一是客户名单一份，记录的客户资料编号为1—220，但有内容的只有166个，包含客户的名称和邮箱；二是电子邮件数封，均为署名是Lena及Golf与包括Bartholdsson Ola, Sarin等人的通信，内容包括联系业务、通知汇款账号等。
凌立厂认为张某、佘某在其公司任职期间及离职后泄露、使用了其客户资料。后即以张某、佘某未经许可使用了其客户资料，并与其部分客户建立了商业联系侵犯其商业秘密为由，向中山市中级人民法院提起诉讼。
另查，泰国客户Sarin是凌立厂的老客户，凌立厂与其至少于2005年2月19日之前已建立商务联系。英国客户Gaurav也是凌立厂的老客户，凌立厂与其至少于2005年6月5日之前已建立商务联系。张某在凌立厂工作期间，是与Sarin、Gaurav联系的业务员。并且，张某于2005年8月29日曾向凌立厂的投资人出具了《保证函》，内容为“……我对私自联系客户Andre一事道歉。……对于上次转移客户资料一事，我也深感悔疚，说声道歉。但后经您提醒，我已将资料从邮箱中彻底删除……”。

四、法院审理
中山市中级人民法院经审理后，确认张某、佘某未经凌立厂许可复制了凌立厂的客户资料，并通过该客户资料提供的信息，以Lena作为英文名，佘某以Golf为英文名，二人共同与凌立厂的包括Sarin、Ola在内的四名客户以电子邮件方式建立了商务联系，共同侵害凌立厂的商业秘密。最后判决：一、张某、佘某立即停止与凌立厂的客户Sarin、Ola之间的交易，在凌立厂与其客户Sarin、Gaurav、Ola、Andre的商业秘密存续期间，张某、佘某不得披露、使用或者允许他人使用该经营信息，并赔偿凌立厂经济损失20万元及合理费用11470元。
判决后，张某、佘某不服，共同向广东省高院提起上诉。其上诉理由为：原判认定事实不清，张某、佘某没有实施侵害凌立厂商业秘密的行为，不构成侵权；原审判决对损失的认定不符合法律规定；以及原判决适用证据不当，凌立厂提交的“通过网络警（AnyView）监控软件取得的监控记录”即“电子邮件”（打印件或复印件），在判决书已确认其为从张某、佘某的“私人邮箱”中取得的情况下，该证据既没有相关部门的真实性鉴定或公证部门的公证，也非法院在证据保全的情况下取得，更没有对收发电子邮件的双方服务器进行实际查证，并且还是在凌立厂未告知二上诉人的情况下，以侵犯上诉人受宪法保护的“公民通信自由和通信秘密权”、“隐私权”及“知情权”的非法手段所获得的“非法证据”，因此，依法不能作为有效证据予以认定。故请求二审法院依法撤消原判，驳回凌立厂的诉讼请求。
在二审审理期间，张某、佘某就凌立厂侵犯其“通信秘密权、隐私权”向司法机关提出告诉，并向法院提出司法鉴定的申请，请求对凌立厂提交的“以网络警监控软件监控所取得的电子邮件的真实性”进行司法鉴定。
针对张某、佘某的上诉，广东省高院认为:
一、关于凌立厂所主张的客户名单是否构成商业秘密的问题。《反不正当竞争法》所规定的商业秘密，须具备秘密性、价值性（实用性）及经权利人采取了合理的保密措施三个构成要件。Sarin、Ola等四个客户，是凌立厂通过调查研究，并与之建立了长期的交易关系，从而将其从166个客户中区别出来的被特定化的客户名单，该名单能够为凌立厂带来经济利益，因此具有秘密性、价值性。同时，凌立厂与员工签订《保密协议》，并安装使用网络警监控软件监控员工的工作电脑等，可知其已采取了合理的保密措施。因此，凌立厂的Sarin、Ola等四个客户名单，符合《反不正当竞争法》关于商业秘密的构成要件，法院予以确认。
二、张某、佘某的行为是否侵犯了凌立厂商业秘密的问题。张某、佘某上诉认为凌立厂以非法手段获得其私人电子邮箱，依法不能作为有效证据使用。但本案的事实证明：凌立厂是在其所有的工作电脑上而不是在张某、佘某的私人电脑上安装网络警（AnyView）并进行监控的，张某、佘某对该事实也予以确认。因工作电脑属于凌立厂的财产，只能用于处理公司的事务，凌立厂有权对其工作电脑进行必要的监控，凌立厂通过监控并实时记录张某、佘某的电子邮件，该行为并没有违反有关法律法规的禁止性规定。因此，张某、佘某的该上诉理由不能成立，法院不予支持。
张某未经凌立厂许可复制了凌立厂的客户资料，并通过该客户资料提供的信息，以Lena作为英文名，佘某则以Golf为英文名，二人共同与凌立厂的客户Sarin、Ola以电子邮件方式建立了商务联系，共同侵害凌立厂的商业秘密。故凌立厂要求张某、佘某停止侵权行为的主张成立，应予支持。
三、关于侵权赔偿数额的问题。由于凌立厂没有提供充分的证据证明其因张某、佘某侵权所遭受的经济损失或者张某、佘某因侵权而获利的数额，因此，原审法院采用酌定赔偿方式确定张某、佘某的赔偿数额，并无不当，应予支持。
综上所述，广东省高院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，并最终作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中，张某、佘某在上诉中提出凌立厂提交的由通过监控软件所取得的“电子邮件”既无相关部门的真实性鉴定或公证部门的公证，也非法院在证据保全的情况下取得，更没有对收发电子邮件的双方服务器进行实际查证，故不能作为证据在本案中使用，但法院最终还是驳回了其该上诉理由。那么，商业秘密权利人可以通过哪些方法来收集商业秘密被侵权的证据呢？
（一）企业自行或委托律师取证。企业自身当然最为了解其自有的商业秘密的有关情况，但由于商业秘密案件对证据的要求较高，对于取证的范围和方式等企业可能无法较好的把握，故企业可选择聘请律师等专业人士来帮助完成取证工作。商业秘密领域的专业律师有着丰富的办案经验，由其来对企业在维权过程中的取证、诉讼等进行指导是个不错的选择。
（二）邀请公证机关进行公证保全。所谓的公证取证，是指权利人邀请公证处的公证人员到现场取得证明侵权人实施发行、销售侵权物品证据的取证形式。由于公证机关具有较高的公信力，故其所保全、收集的证据，法律一般推定为真实。故权利人在起诉前，可选择以公证取证的方式更好地收集证据。
（三）通过行政机关或公安机关取证。当权利人认为其商业秘密被侵犯，并掌握有初步的证据时，可向工商行政管理机关申请查处侵权行为。在应权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证后，工商行政管理机关可采取扣留被控侵权人的载有相关商业秘密的图纸、软件及其他有关资料，责令被控侵权人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品等措施；而当权利人认为商业秘密侵权较为严重，造成的损失达50万元以上或可能造成其他严重后果构成犯罪时，可向公安机关报案，当公安机关受理后，由其进行专门的侦查取证。
（四）申请法院进行诉前证据保全，或在诉讼过程中申请由法院调取和保全证据。权利人发现侵权行为，且情况紧急不立即采取措施，证据可能灭失或以后难以取得时，可通过向法院提供担保后，申请诉前证据保全；在进行商业秘密的侵权诉讼过程中，权利人对于自己无法取得的证据，也可申请由法院调查取证，从而更好的收集商业秘密被侵权的证据。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

国家环境保护总局


国家环境保护总局令

第　42　号

　　《排污费征收工作稽查办法》已于2007年9月7日经国家环境保护总局第三次局务会议通过。现予公布，自2007年12月1日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 局　长　 周生贤
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　二○○七年十月二十三日



排污费征收工作稽查办法

　　第一条　为保障依法、全面、足额征收排污费，纠正排污费征收过程中的违法违规行为，根据《排污费征收使用管理条例》，制定本办法。
　　第二条　排污费征收稽查，是指上级环境保护行政主管部门对下级环境保护行政主管部门排污费征收行为进行监督、检查和处理的活动。
　　实施排污费征收稽查，上级环境保护行政主管部门可以对下级环境保护行政主管部门以及相关排污者进行立案调查。
　　第三条　设区的市级以上环境保护行政主管部门负责排污费征收稽查工作。
　　设区的市级以上环境保护行政主管部门所属的环境监察机构承担排污费征收稽查具体工作。
　　省级以上环境保护行政主管部门可以委托设区的市级以上的下级环境保护行政主管部门实施排污费征收稽查。
　　第四条　各级环境监察机构不得同时对同一排污费征收稽查案件进行稽查。
　　上级环境监察机构正在稽查的案件，下级环境监察机构不得另行组织稽查。
　　下级环境监察机构正在稽查的案件，上级环境监察机构不得直接介入或者接管该稽查案件，但可能影响稽查结果的除外。
　　第五条　下级环境监察机构应当于每年的2月底前将本辖区内上一年度排污费征收稽查情况报上一级环境监察机构。上级环境监察机构发现稽查结果显失公正的，经调查核实后，应当予以纠正。
　　第六条　排污费征收稽查工作经费列入本部门预算，由同级财政予以保障。
　　第七条　对排污费征收和稽查工作有显著成绩的单位和个人，应当予以奖励和表彰。
　　第八条　有稽查权限的环境监察机构应当制定年度排污费征收稽查计划并组织实施。
　　有稽查权限的环境监察机构可以根据公众举报、有关部门转办等确定稽查对象，并实施专项稽查。
　　第九条　下级环境保护行政主管部门有下列情形之一的，应当予以立案稽查：
　　（一）应当征收而未征收排污费的；
　　（二）核定的排污量与实际的排污量明显不符的；
　　（三）提高或降低排污费征收标准征收排污费的；
　　（四）违反国家有关规定减征、免征或者缓征排污费的；
　　（五）未按国家有关规定的程序征收排污费的；
　　（六）对排污者拒缴、欠缴排污费等违法行为，未依法催缴、未依法实施行政处罚或者未依法申请人民法院强制执行的；
　　（七）不执行收支两条线规定，未将排污费缴入国库的；
　　（八）排污费征收过程中的其他违法、违规行为。
　　对于不按国家规定，由环境保护行政主管部门以外的机构征收排污费，或者干预排污费征收工作的，也应当予以稽查。
　　实施排污费征收稽查，追缴排污费，不受追溯时限限制。
　　第十条　实施排污费征收稽查的环境监察机构，应当向被稽查对象发出《排污费征收稽查通知书》，告知稽查时间、稽查内容以及需要提供的相关材料。但事先告知可能有碍稽查的除外。
　　第十一条　环境监察机构在实施排污费征收稽查时，稽查人员应当两人以上，并向被稽查对象以及相关排污者出示环境监察执法证件。
　　稽查人员与被稽查对象以及相关排污者有直接利害关系的，应当回避。
　　第十二条　稽查人员在实施稽查时，有权行使以下职权：
　　（一）约见和询问被稽查对象以及相关排污者有关人员；
　　（二）现场检查相关排污者生产经营及污染物排放情况；
　　（三）查询被稽查对象排污费征收情况，查询相关排污者有关能耗、物耗、产品销售台账等，收集相关资料。
　　被稽查对象及相关排污者应当积极配合，认真接受稽查人员的约见和询问，如实提供与稽查相关资料，不得以任何理由和借口拒绝、阻扰或者妨碍稽查工作。
　　第十三条　稽查人员应当为稽查涉及的相关排污者保守商业和技术秘密。
　　第十四条　排污费征收稽查采取询问、调取查阅资料、现场核查等方式进行。
　　稽查人员调查取证时，应当制作笔录。
　　调取有关资料应当填写《调取资料清单》，一式两份。一份交被稽查对象，一份留存，所调取的资料原件应当自调取之日起60日内完整退还。
　　第十五条　负责稽查的环境监察机构应当于稽查结束后30日内制作《排污费征收稽查报告》，报本级环境保护行政主管部门。
　　第十六条　环境保护行政主管部门应当对《排污费征收稽查报告》进行审查并做出处理决定，制作《排污费征收稽查处理决定书》，送达被稽查对象，同时予以公告。
　　第十七条　对下级环境保护行政主管部门应当征收而未征收排污费，或者排污量核定与实际排污量明显不符以及未按照排污费征收标准计算排污费数额，导致少征收排污费的，上级环境保护行政主管部门应当责令限期改正。逾期不改正的，由上级环境保护行政主管部门直接责令排污者补缴排污费至其指定的商业银行或信用社（国库经收处），商业银行或信用社（国库经收处）应当于当日将收到的排污费按照国家规定的中央、地方预算比例解缴本级以上各级国库。
　　第十八条　经稽查，发现下级环境保护行政主管部门连续十二个月，对辖区内20家以上排污者应当征收而未征收排污费或者少征收排污费的，上级环境保护行政主管部门应当责令限期改正；逾期不改正的，可由上一级环境保护行政主管部门直接核定并征收该辖区内所有的排污费，期限不超过一年。
　　第十九条　对排污者拒缴、欠缴排污费行为，未依法催缴、未依法实施行政处罚或者未依法申请人民法院强制执行的，上级环境保护行政主管部门应当责令负责征收排污费的环境保护行政主管部门在7日内催缴，依法实施行政处罚或者依法申请人民法院强制执行；也可以直接责令排污者补缴排污费至其指定的商业银行或者信用社（国库经收处），商业银行或者信用社（国库经收处）应当于当日将收到的排污费按国家规定的中央、地方预算比例解缴本级以上各级国库。
　　第二十条　对其他违反法定程序征收排污费的，上级环境保护行政主管部门应当责令限期改正。
　　第二十一条　对违反国家规定，由环境保护行政主管部门以外的机构征收排污费的，上级环境保护行政主管部门应当会同同级有关部门依法责令限期改正；逾期不改正的，由上一级环境保护行政主管部门直接核定并征收排污费，期限不超过一年。
　　第二十二条　经稽查，发现多征收排污费的，应当按照相关规定办理退库，或者在下月（季）征收排污费时扣除。
　　第二十三条　经稽查，发现排污者少缴排污费且属于排污者责任的，做出排污费征收稽查处理决定的环境保护行政主管部门应当按照排污费征收稽查处理决定追缴排污费，并从滞纳之日起按日加收2‰的滞纳金，滞纳金收入随追缴的排污费一并缴入国库。排污者少缴排污费属于征收机构责任的，不另加收滞纳金。
　　应当补缴排污费的排污者，逾期仍不缴纳排污费和滞纳金的，由做出排污费征收稽查处理决定的环境保护行政主管部门，依照《排污费征收使用管理条例》等有关规定予以处罚。排污者逾期不履行处罚决定的，由做出排污费征收稽查处理决定的环境保护行政主管部门直接申请本部门所在地基层人民法院强制执行。
　　第二十四条　县级以上人民政府环境保护行政主管部门工作人员有下列行为之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）违反国家规定批准减缴、免缴或者缓缴排污费的；
　　（二）不执行收支两条线规定，未将排污费依法缴入国库的；
　　（三）不履行排污费征收管理职责，情节严重的。
　　第二十五条　对经稽查发现的应当由其他部门管辖的排污收费中的违法违纪案件，移送有管辖权的部门处理；构成犯罪的，移送司法机关，依法追究刑事责任。
　　第二十六条　排污费征收稽查工作结束后，应当将稽查中形成的有关材料立卷归档。
　　第二十七条　排污费征收稽查的常用法律文书格式，由国务院环境保护行政主管部门统一规定。
　　第二十八条　本办法自2007年12月1日起施行。