第八届全国人民代表大会第三次会议表决议案办法

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广东省韶关市人民政府


颁发《韶关市中心镇规划建设管理暂行办法》的通知（韶府[2002]126号）



各县、市、区人民政府，市府直属有关单位：
现将《韶关市中心镇规划建设管理暂行办法》发给你们，请
认真按照执行。


韶关市人民政府
二○○二年九月二十三日


韶关市中心镇规划建设管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为了规范本市中心镇的规划建设和管理，改善中心镇生产和生活环境，促进农村经济和社会发展，根据《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国建筑法》和其他有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 本市行政区域范围内、经省、市批准的中心镇的规划、建设、管理等活动，适用本办法。
第三条 中心镇建设必须按照全面规划、正确引导、依靠群众、因地制宜、逐步建设的方针，实现经济效益、社会效益和环境效益的统一。
第四条 市规划、建设行政主管部门负责本办法的组织实施 县(市)规划、建设行政主管部门在其职责范围内负责本辖区的中心镇规划建设管理工作。
中心镇人民政府在其职责范围内负责辖区的规划建设管理、基础设施和公共设施的配套与维护工作。
第五条 各级人民政府有关行政管理部门在各自的职责范围内，做好中心镇建设管理工作。

第二章 规划管理
第六条 中心镇规划是建设的依据，所有中心镇都必须制定中心镇规划。
编制中心镇规划应分总体规划和详细规划两个阶段进行。在编制总体规划前，根据实际需要，可编制总体规划纲要。总体规划和详细规划必须明确规定强制性内容。
第七条 中心镇总体规划应包括：中心镇的性质、发展目标和发展规模，主要建设标准和定额指标，建设用地布局、功能分区和各项建设的总体部署，综合交通体系和河湖、绿地系统，环境保护目标及生产设施，各项专业规划、近期建设规划等内容。
中心镇总体规划的期限一般为二十年，近期建设规划期限一般为五年。
各项专业规划由有关专业部门提出，综合纳入总体规划。
第八条 中心镇规划区内成片开发的区域和主要街道，必须编制详细规划。对将来需要改造的旧城区，近期应编制控制性详细规划，以有效控制其平面布局、建设容量和风貌特色。
详细规划应包括：规划地段各项建设的具体用地范围、建筑密度和高度等控制指标，总平面布置，工程管线综合规划和竖向规划。
第九条 县级人民政府负责组织编制所在地中心镇的总体规划，经同级人民代表大会审查同意，报市人民政府批准后实施。其它中心镇的总体规划，由镇人民政府负责组织编制，经同级人民代表大会审查同意，报市人民政府批准后实施。
第十条 编制中心镇规划，应委托具有相应资质等级的城市规划设计单位编制，并应征得与规划审批权相对应的城市规划主管部门的同意。
第十一条 任何单位和个人都不得擅自修改或变更已经批准的中心镇总体规划和详细规划的强制性内容。
强制性内容确需修改的，必须对修改的必要性进行论证并提出专题报告，经上级政府认定后方可编制修改方案，修改后的总体规划和详细规划，必须按规定的程序重新审批。
修改非强制性内容，由规划编制单位对规划的实施情况进行总结，提出修改的技术依据，并报原审批机关备案。

第三章 设计与施工管理
第十二条 中心镇各项建设必须符合土地利用总体规划和中心镇建设规划，依法取得建设用地规划许可证、土地使用证和建设工程规划许可证。
第十三条 2层以上(含2层)和跨度超过6米的单层房屋建筑，烟囱、水塔、水池等构筑物，由村、镇统筹安排建设的道路、桥梁、给排水、环境卫生等基础设施的新建、扩建、改建，建设单位和个人必须委托具有相应资质等级的勘察设计单位进行勘察设计。
前款以外的建设工程，应由具有建筑结构专业技术员职称以上的人员，按照建设工程设计规范和标准进行设计。
第十四条 建设工程的设计必须符合国家和地方的建筑标准、设计规范，符合消防、环境保护、防雷、抗震设防、环境卫生、卫生防疫、劳动保护等有关规定。
第十五条 本规定第十三条第一款规定建设工程项目的施工图，建设单位和个人应当报送县级建设行政主管部门，由受理的建设行政主管部门委托有相应施工图审查资格的审查机构进行审查。
审查机构应当在建设部门规定的时限内完成审查工作。
未经审经批准的施工图，不得使用。
第十六条 3层以上(含3层)和跨度超过6米的房屋建筑，烟囱、水塔、水池等构筑物，由村、镇统筹安排建设的道路、桥梁、给排水、环境卫生等基础设施的新建、扩建、改建，必须由具有相应资质的施工单位承担施工任务。
前款以外的建设工程，可以由具有相应上岗证的建筑工匠承担。
建筑工匠应当持有所在地建设行政主管部门核发的建筑工匠资格证书，并经项目所在地的镇人民政府登记后，方可承接施工任务。
禁止无证和越级施工。
第十七条 施工单位和建筑工匠应当按照有关施工规范、规程和技术标准进行施工，使用符合工程质量要求的建筑材料、建筑构配件和设备，保证工程质量和安全。
施工单位、建筑工匠应当按照已审查批准的施工图施工，任何单位和个人不得擅自修改。确需修改的，应当经原设计单位或设计者同意，并出具变更设计书面通知。涉及基础、承重结构等主要内容修改的，必须按原审批程序报请原批准机关，由原批准机关委托审查机构审查批准。
第十八条 总投资额30万元以下或者建筑面积300平方米以下建设工程开工前，建设单位或个人必须将该建设工程的用地和规划批准文件、工程的规模、承建单位或者建筑工匠、拟完工的时间等情况，报镇人民政府备案。
第十九条 总投资额30万元以上或者建筑面积300平方米以上的建设工程开工前，建设单位或个人应当向县级建设行政主管部门中请领取建设工程施工许可证。
申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提供相应的证明文件
(一)已经办理该建设工程用地批准手续。
(二)已经取得建设工程规划许可证。
(三)施工场地已经基本具备施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。
(四)已经依法确定施工单位。
(五)已有满足施工需要的施工图纸及技术资料，施工图设计文件已按规定进行审查。
(六)有保证工程质量和安全的具体措施。
(七)按照规定应该委托监理的工程已委托监理。
(八)建设资金已经依法落实。
(九)法律、行政法规规定的其他条件。
建设行政主管部门应当自受理申请之日起15个工作日内，对符合条件的，核发建设工程施工许可证，对不符合条件的，告知不予核发的理由。第二十条 建设单位或者个人应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能开工的，可以在期满之前向发证机关申请延期，并说明理由；延期不得超过两次，每次不得超过3个月。既不开工又未申请延期的，或者超过延期次数和时限的，建设工程施工许可证自行废止。
第二十一条 建设行政主管部门及其委托的建设工程质量安全监督机构，对施工质量和安全进行监督检查时，被检查者应当如实提供情况和资料。
第二十二条 本规定第十九条第一款规定的建设工程项目竣工后，建设单位或者个人应当组织设计、施工和监理单位或者个人进行验收。
建设工程竣工验收应当具备下列条件：
(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容。
(二)有完整的图纸和工程技术经济资料。
(三)有使用合法建筑材料、建筑构配件和设备的凭证。
(四)有承建单位或者个人签署的工程保修书。
(五)法律、法规规定应当由规划、公安消防、环境保护等部门出具的认可文件或者准许使用文件。
涉及社会公共利益和公共安全的建设工程，还应当有勘察、设计、施工、监理等单位签署的质量合格文件。
未经验收和验收不合格的建设工程项目，不得交付使用。
第二十三条 建设单位或个人应当自建设工程验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环境保护等专业部门出具的认可文件或者准许使用文件，报审查该项目施工图的建设行政主管部门备案。
第二十四条 建设行政主管部门和镇人民政府不得超越权限和违反法定程序审批建设工程。超越权限和违反法定程序审批的，其批准文件无效。
第二十五条 建设行政主管部门应当建立健全竣工备案资料的存档和保管。
第四章 配套设施与管理
第二十六条 中心镇新区建设和旧区改建时，必须统筹配套建设相应基础设施和公共设施。
第二十七条 中心镇人民政府每年应在本级财政中安排一定资金，用于基础设施、公共设施的建设和维护。
第二十八条 中心镇人民政府可以根据“谁投资谁受益”的原则，鼓励有关单位、个人投资建设和改造道路、园林绿化、供气、供水、排水、生活垃圾收运、处理、公共厕所等基础设施和公共设施。
第二十九条 新村开发和旧村改造时，应当配套建设公共厕所、生活垃圾转运站、果皮箱等环境卫生设施，所需经费纳入建设项目总投资。
第三十条 新建和改造的中心镇公共厕所，应当符合国家二类水冲式标准，公共厕所和单位、个人新建独立房屋的厕所，必须建有三格化粪池。
第三十一条 中心镇的绿化、道路、厕所等公共设施和环境的维护与保洁，生活垃圾的收集、运输和处理，公共水域的保洁，由镇行政管理部门组织专业队伍或者委托有资质的专业服务公司负责。集贸市场、车站、码头、停车场、饮食、娱乐场所的环境卫生保洁工作，由其业主或者经营单位负责。生活垃圾应当运送到县(市)、镇政府指定的处理场所进行集中处理。
第三十二条 中心镇人民政府应当采取措施，保护饮用水源，加强供水管理，水质应达到国家规定的生活饮用水卫生标准，有条件的地方可以集中供水。
第五章 镇容镇貌管理
第三十三条 中心镇人民政府应当加强镇容镇貌管理，努力创造和保持优美、整洁的环境。第三十四条 任何单位和个人必须遵守下列规定：
(一)不得随意抛撒杂物和倾倒垃圾、粪便、污水。
(二)自设容器盛装生活垃圾，并按当地规定的时间、地点、方式清除。
(三)建筑材料、余泥渣土、柴草及其他杂物应在指定的地点堆放，不得乱堆乱放。
(四)临街房屋的阳台扩栏上不得悬挂杂物，杂物摆放高度不得超过阳台扩栏高度。
(五)设置围墙的，应采用绿篱、花坛、栅栏等通透形式。
(六)按要求在房前屋后、街道两侧及公共场地种植花草树木，美化环境。不得损坏公共绿地和擅自砍伐树木。
(七)自觉维护道路，爱护公共设施。不得侵占、损坏和擅自拆除军事、防汛、邮电、通信、电力、供水、排水、园林绿化、环境卫生、铁路、输油(气)管道、道路等设施。
(八)不得擅自设置门面招牌和户外广告。招牌广告要与周边环境相协调，采用现代材料和工艺制作，并报相关部门批准。
(九)中心镇区范围内，不得放养禽畜。
第三十五条 建筑物阳台、外走廊上设置防盗网的，不得超出外墙。窗户的防盗网应当安装在窗户内侧，并设置供人员安全疏散的活动口。
第三十六条 任何单位和个人不得擅自在街道、广场、市场、车站等公共场所，修建临时建筑物、构筑物和其它设施。
第三十七条 新建、改建、扩建建设工程，必须实行围挡作业，遵守环境保护的有关法律、法规，做好环境污染的防治。
第三十八条 任何单位和个人不得破坏和损坏村镇内经县级以上人民政府或有关行政主管部门认定的文物古迹、古树名木、风景名胜。
第六章 法律责任
第三十九条 未取得建设用地规划许可证而占用土地的，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。已建设的建筑物、构筑物等，由城市规划行政主管部门限期拆除。改变建设用地规划许可证核准的用地范围者，由县级以上城市规划行政主管部门责令限期改正。
第四十条 未取得建设工程规划许可证或违反许可证的规定进行建设，严重影响城市规划又不能采取改正措施的，由城市规划行政主管部门责令其停止建设，限期拆除违法建筑。影响城市规划，尚可采取改正措施的，责令其停止建设、限期改正，并处以罚款；不影响城市规划的，责领其补办手续，并处罚款。
建设工程经验收合格投入使用后，未经原批准机关批准，擅自改变使用性质和建筑面貌的，由城市规划行政主管部门责令其限期改正，并处罚款。
以上各项罚款的数额为单项工程土建造价的百分之五至百分之十五。
第四十一条 无证、挂靠或者超越资质等级进行设计和施工的，依照有关法律、法规、规章的规定处理。违反施工图审查管理规定的，由建设行政主管部门责令其补办手续，并按<中华人民共和国建设工程质量管理条例》的规定对建设单位或者个人进行处罚。
第四十二条 违反本办法第三十四条、第三十五条、第三十六条规定的，依照有关法律、法规、规章的规定处理。
第四十三条 违反本办法第二十四条规定的，由所在单位或者上级主管部门对直接责任人员和有关责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第四十四条 本办法自2002年10月1日起施行。


王利明 中国人民大学法学院 教授　博士生导师

关键词: 案例指导制度 司法解释 类似性判断
内容提要: 案例指导制度是我国推进司法改革的过程中，保障司法公正的重要举措，它对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量权、保障法律的准确适用等都具有十分重要的意义。案例指导制度建立之后，其将与司法解释制度相辅相成，共同发挥解释法律、统一裁判尺度、保障法律的准确适用的功能。建立案例指导制度的关键在于，要明确指导性案例的效力。指导性案例发挥作用的关键在于，通过“识别”确定系争案件与指导案例之间是否存在类似性，指导性案例不限于漏洞填补情形下的指导，还包括各种事实认定、法律适用的典型案件的指导。


指导性案例，是指由最高人民法院确定并发布的、对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例，它是我国推进司法改革的过程中，保障司法公正的重要举措。法律的生命在于适用，指导性案例是规范司法裁判、保障法律准确适用的一项改革。[1]案例指导制度是借鉴两大法系经验的成果，在我国长期的成文法传统之下，此种制度如何具体适用有诸多问题需要探讨。本文拟对此谈几点看法。

一、我国案例指导制度的产生与功能

案例指导制度是一个特殊的用语，它是相对于判例法语境下的判例而采用的一个概念。从比较法角度来看，两大法系都采用了判例制度，只不过，判例的法律效力有所不同。但就其都能够成为法律渊源而言，是大体上相同的。[2]判例法与成文法虽然各有利弊，但从法律的发展趋势而言，两者是相互补充，有机协调，相辅相成的。事实上，世界上最具代表性的两大法系，正以一种相互融合的方式在发展。但在我国，由于现行的立法体制和司法制度的性质和特点，决定了法院的案例即使是指导性的案例也不可能成为法律渊源。基于这一原因，最高人民法院采用了指导性案例的概念，以示与作为法律渊源的判例的区别。这不仅符合中国的实际，而且也明确了指导性案例的作用。

自新中国建立以来，尤其是改革开放以来，最高人民法院一直重视案例指导工作。在上世纪80年代初期，最高人民法院发布了有关刑事方面的案例，开启了用案例解释法律的尝试。从1985年开始，《最高人民法院公报》开始刊登具有指导意义的案例。《最高人民法院公报》上公布的案例、《人民法院案例选》上登载的案例以及《中国审判案例要览》刊登的案例等，[3]都对人民法院的司法审判工作起到了不同程度的指导作用。但是，指导性案例尚未形成为一项有效的制度。2005年，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004～2008）》》，其中提出，“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”这是最高人民法院第一次正式提出“案例指导制度”与“指导性案例”的概念，并将案例指导制度作为司法改革的重要任务提出来，这对于我国案例指导制度的建设具有重要意义。2010年11月26日最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），该《规定》虽然只有短短9个条文，但对构建具有中国特色的案例指导制度意义巨大。它不仅解决了长期以来围绕在中国司法制度中要不要案例指导制度的争论，而且对指导性案例的效力、制定程序等问题，都作出了基本的规范，其必将对审判实践、法学理论研究和法学教育产生深远的影响，称其为“一个具有划时代意义的标志”毫不为过。

在社会主义法律体系初步建立之后，推进案例指导制度具有十分重要的意义。法律体系的形成标志着我国法治建设将由重视立法转向全面重视法律的适用，从解决“有法可依”的问题，转向解决“有法必依、执法必严、违法必究”问题。从法律适用来看，案例指导制度对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量、保障法律的准确适用等方面都具有十分重要的意义。

1．统一法律适用标准。法律适用的统一性是法制统一性的重要内容，不同地域、不同审级的法院，其对特定法律的解释应当趋于统一。法官通过寻求最妥当的法律解释结论，并以此为依据进行裁判，可以实现法律适用的统一，同样的争议能够同样得到良好的处理。然而，在实践中，经常出现同案不同判、同法不同解的现象，导致当事人缺乏对裁判的合理预期，而且对司法的公信力产生负面影响。通过法律解释尤其是司法解释的方法，虽然有助于在一定程度上解决这一问题，但是解释的抽象性和非具体针对性仍然使法官难以应对实践中千差万别的具体个案。所以，通过指导性案例以正确指导法官的裁判活动，要求法官“应当参照”指导性案例来判案，从而确保了类似案件的类似处理。指导性案例是最高法院审委会讨论通过的，其出台必须经过类似司法解释的严格程序，一般来说都是正确的、典型的、具有示范性的案例，它们通常都是法官正确地运用了方法论的结果。在与指导性案例的事实相同或相似的情形中，法官参照指导性案例，可以作为全国各级法院裁判同类案件的参考，把握司法尺度的统一。[4]

2．简化法律适用过程。为了规范法官的裁判活动，在方法论上，法律适用的过程应当在司法三段论的框架之下，包括小前提的确定、大前提的寻找、大小前提的连接三个环节。在各个环节之中，还必须遵循一定的步骤和规则等，从而确保裁判的公正性。依循一定的方法从事裁判活动，仍然需要采用较为严格的步骤和程序，而且这些步骤和方法在理论和实践层面都还没有形成共识，这就为方法论在审判实践中的普遍适用形成了一定的障碍。而在存在指导性案例的情形中，法官只要确定待决案件与指导性案例的事实存在相似性，就可以参照指导性案例中的判决，这意味着法官的法律适用过程可以适当简化。这尤其体现在，大前提的寻找、大小前提的连接以及法官的论证义务方面。因为指导性案例都是正确的、典型的、具有示范性的案例，法官在该案例中已经完成了大前提的确定、大小前提的连接以及法律论证。在待决案件中，法官只需参照指导性案例，就可以得出妥当的裁判结论。在此意义上，指导性案例可以发挥减负的功能，在方法论上具有重要意义。当然，这并不意味着法官就免除了找法的义务，其仍然要寻找案件可供适用的大前提。指导性案例的推行简化了连接的过程。在存在指导性案例的情形，法官可以作出与指导性案例相同的连接，不必再次进行连接过程的论证。

3．有效填补法律漏洞。指导性案例制度是适应我国转型时期社会对司法需求的一种有效制度。在社会转型时期，立法虽然加快制定步伐，但是各种新问题、新矛盾层出不穷，而成文法具有固有的滞后性，为了维护其稳定性、权威性和可预期性，不可能频繁被修改，因此，转型社会的纠纷具有复杂性、突发性和易变性的特征，解决纠纷的时间向度要求现代司法对转型社会的正当性诉求给予充分的关注，以发挥现代司法回应性的功能。[5]在存在法律漏洞的情形下，法官应当通过法的续造的方式来寻找大前提；允许法官填补法律漏洞必然需要给予法官较大自由裁量的权力。同时法官的主观性、随意性很可能会介入法律适用过程中，因而也难以保证最终实现类似问题类似处理，实现裁判的妥当性。但是在指导性案例大多是针对实践中提出的新情况、新问题而作出的司法对策，所以其可以为法官填补法律漏洞提供有效的指导和规范。指导性案例都是以现实的、生动的案例为填补法律漏洞的依据，法官在其中充分展示了其法律智慧。这种智慧不仅体现在事实的认定方面，而且还体现在运用法律解释、漏洞填补等方法，努力消除法律之间的矛盾，弥补法律漏洞，进而通过法律推理作出判决。[6]所以指导性案例是引导法官正确填补法律漏洞的指引。

4．规范法官裁判活动。在司法裁判过程中，法官享有自由裁量的权力。即便立法规定得非常精细，也无法排除法官的裁量空间。更何况，立法本身是确立一般性规则，不可能针对具体个案确立事无巨细的规则。由于我国现行法律规定常常比较抽象、原则，在具体适用法律的过程中，常常给法官留下极大的自由裁量空间。再加上又缺乏正确的方法论指导，通过指导性案例，可以规范法官的法律适用活动，尤其是拘束了其自由裁量权，从而实现裁判的可预期性，保持裁判的统一性。

5．强化裁判的说理论证。法谚说，“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。整个法律适用过程最终是通过大前提和小前提的运用，得出妥当的裁判结论的过程。法律论证也是法律职业者内心判断外在化的过程，它通过“外在的”说理，将其内心的判断表达出来。而这个过程就是一个说理的过程。说理越充分，则裁判活动就越公开透明，并能以严密的逻辑和情理使案件裁判结论不仅在当事人之间呈现法律的公正价值立场，而且能够使社会大众对裁判及背后法律的公正性得以理解。裁判文书是否能够引用指导性案例作为裁判依据，一直存在争议。一般认为，考虑到指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论决定的，具有解释法律、指导裁判的性质和作用，因此，至少可以作为裁判说理来引用。笔者认为，如果裁判文书本身已经成为指导性案例的一部分，虽然它不可以作为裁判中的法律依据来援引，但是，其可以成为法官说理论证的重要素材。从中国的实际出发，因尚未实行判例法制度，指导性案例并不可以作为论证的依据。但若某个指导性案例与所裁判案件具有同一性或高度的相似性，法官要改变指导性案例的结论，则须进行充分的论证，否则将违反类似案件类似处理的原则。

二、指导性案例与司法解释的关系

指导性案例是弥补司法解释的不足，并配合司法解释发挥作用的重要措施。司法解释一直是重要的法律渊源，也是法律解释的主要形式，对保障法律的正确实施发挥了极为重要的作用，但司法解释本身又具有抽象性、一般性、滞后性等缺陷，因此，司法解释必须要与指导性案例相结合，才能发挥其应有的作用。具体来说，指导性案例在弥补司法解释不足方面的功能主要表现在：

1．具有具体针对性。司法解释通常不是基于解决个案问题制定的，而是基于法律模糊或者缺陷等普遍性问题制定的。所以司法解释在制定后，法官常常仍不能获得非常具体化的解释，在具体案件中甚至需要对司法解释进行再解释。指导性案例都是针对个案中典型案例做出的，因此其和司法解释相比，具有较强的针对性和具体性。在审判实践中，各地法院就法律适用问题向最高人民法院所作的请示，常常都是与具体案件的汇报结合在一起的，有的虽然在请求报告的标题中注明是法律适用问题，而报告的内容仍然是具体案件。由此表明司法解释是很难与具体案件分开的，而在判例中作出的解释更符合司法解释固有的性质。尤其是指导性案例都是实践中出现的典型案例，而且该案例得以公布，乃是经过了审理法院和上级法院甚至最高人民法院的层层遴选，其判决书的理论水平较高，说理较为充分，审判质量较高。因此，这类案例的公布，有助于提升司法机关法官判决书的说理水平。例如，最近关于醉驾入刑的问题，最高人民法院提出要采用指导性案例来规范法院的裁判，就表明了指导性案例具有极强操作性的特点。

2．具有及时性。司法解释是对既往司法审判经验的总结，因此难免具有滞后性，对于今后社会生活中出现的新型案件可能也会难以适用。而指导性案例都是直接针对个案做出的，及时反映了实践中出现的新情况、新问题，能够对现实中发生的案例做出及时应对。虽然司法解释也具有及时性的特点，但是，较之于指导性案例，仍然具有一定的滞后性，不能及时应对实践中的问题。

3．具有准确性。众所周知，法无解释不得适用，但要保障法官准确理解和适用法律，做到同案同判，则需要对法律作具体、明确的解释，尤其是只有针对个案进行的解释，才更富有针对性。与司法解释相比较，指导性案例对法律的解释更为具体、准确，而抽象性的司法解释方法有可能会出现与法律规则不一致的现象。因为对不少法律解释常常是根据一条或数条法律规定，制订出数条甚至数十条解释，有一些解释甚至已经超出了法律文本的字面含义，因而难免引发了一些理论争议。而指导性案例则只是针对具体个案做出的裁判，避免了理论上的争议，所以在解释上更为准确、具体，更能够切实保障法律在司法中的准确适用。[7]

4．具有更强的规范性。司法解释在颁布之后，不一定能够保障法官都依照司法解释做出同样的判决，毕竟法官还具有一定的自由解释空间。但是指导性案例公布后，在相同或相似情形下，法官必须按照指导性案例裁判，这样更进一步规范了法官的自由裁量权，从而有利于保障同案同判、同法同解，更有利于维护法律的可预期性。

笔者认为，在指导性案例制度建立之后，其将与司法解释制度相辅相成，共同发挥解释法律、统一裁判尺度、保障法律的准确适用的功能。通过两者的相互配合，能够更加进一步保障司法的公正和法律的准确适用，从而实现公正司法和依法裁判。

三、指导性案例的选择

要充分发挥指导性案例的作用，首先必须精心选择好指导性案例，为此必须确立指导性案例的选择标准。有人认为，指导性案例都是指疑难案件。笔者认为，并非如此。在学理上，案件可以分为简易案件和疑难案件两类，哈特最早区分了简易案件和疑难案件，并认为这种区分对法律解释具有一定的影响。[8]德沃金认为，疑难案件是指人们在对某一问题的答案是否正确存在一些分歧，但这并不意味着存在同样正确的几种答案。[9]按照德沃金的看法，疑难案件主要是指在法律规则中，没有清晰的法规加以准确规定的案件。就其实质而言，是指存在法律漏洞。[10]笔者认为，将疑难案件仅仅认定为存在法律漏洞的情形过于狭窄，它应当是指存在数个可能的裁判结论，这就是说，或者存在数个可供适用的法律规范，或者特定的可供适用的法律规范有多种解释的可能。就指导性案例而言，它不限于漏洞填补情形下的指导，还包括各种事实认定、法律适用的典型案件的指导。只要在认定案件事实和适用法律方面存在典型性，都可以成为指导性案例。指导性案例的选择具有如下重要特点：

1．发布机关的特定性。指导性案例的来源很广，可以来自全国各地、各级的法院，但是，其发布机关应当具有特定性。从发布机关来说，目前是否应当包括高级法院发布的案例，仍然存在不同的观点。笔者认为，从中国目前现有的法院的权威性来看，以最高人民法院来作为指导性案例的发布机关较为合适。由最高人民法院来发布指导性案例，也有利于确保所发布的指导性案例对各级法院的拘束力。

2．典型性。指导性案例之所以能够起到指导的作用，就是因为这一类案例具有典型性的特点，能够对类似案件的裁判起到示范作用。典型性不仅仅表现在其事实具有典型的特点，而且表现在其往往具有针对法律适用的疑难性、新型性等问题所提出的解决方案。疑难性主要是指法院的判决是针对实践中经常出现的法律适用方面的疑难问题，并且该判决具有典型性，将这一疑难问题较为全面地展示出来，其说理也较为充分。新型性主要是指在审判实践中遇到新出现的问题，此类问题在立法上没有明确的规定，在以往的审判经验中也未曾遇到，因此这类案件的判决可以为以后出现同类的判决提供有益的指导。尤其需要指出的是，指导性案例的典型性表现在，其可能是法官妥当运用漏洞填补方法作出裁判的典型案件，在这些案件中，法官已经充分考量了案件中相关当事人的利益，妥善运用了各种漏洞填补方法，作出了裁判。因此，如果待决案件与指导性案例中的事实具有类似性，就应当参照指导性案例，不必再次重复进行漏洞填补。参照指导性案例，既方便了法官裁判案件，也拘束了法官的自由裁量权，对于裁判的客观性和确定性具有重要意义。

3．内容具有正确性。指导性案例应该是裁判正确的案件，这一正确性既包括认定事实的准确性，也包括适用法律的准确性。就适用法律而言，一方面，在法有规定的情况下，裁判依据应当是与案件的事实具有最密切联系的裁判规则，且对适用的法律规则进行了准确的阐释。另一方面，在法无规定特别是存在法律漏洞的情况下，必须依据填补漏洞的方法，正确作出裁判、填补法律漏洞。在事实认定方面，要避免对案件的事实认定存在争议的情形，否则将会影响到指导性案例的权威性。在指导性案例发布以后，并不是永远具有拘束力，经过一段时期，可能与新的立法以及社会的变化不相适应，这就需要发布新的指导性案例来代替旧的指导性案例。