同时履行抗辩权在司法实践中的界定/郭辉
作者:法律资料网 时间:2024-06-17 20:06:31 浏览:8836
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同时履行抗辩权在司法实践中的界定
郭辉
首先分析 同时履行抗辩权与留置权，留置权是指合同关系中的债权人按照合同的约定占有对方的动产，当债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权留置该财产并依照法律的规定以留置的财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿的权利。虽然同时履行抗辩权与之有相似之处，但二者仍是有大大的不同：a、产生的条件不同；同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性，而留置权发生的前提条件却是债权人的债权与债权人占有的债务人的财产之间具有牵连关系，当债务人不履行债务时，可留置其财产以实现自己的债权。[7]b、性质不同。留置权属法定担保物权，即留置权人具有直接支配留置财产的权利，在债务人不履行其债务时债权人可就留置的财产折价或变卖优先受偿；同时履行抗辩权虽然也具有担保，但其属于抗辩权，是为对抗相对人行使请求权的权利，只有合同的另一方当事人提出请求时权利时，才能行使此种抗辩权拒绝履行自己的义务。c、目的不同。留置权的目的是为了担保合同的债务履行；同时履行抗辩权的目的则在于平衡合同双方的利益，以求双方同时履行合同。但是在某些特殊情况下，留置权与同时履行抗辩权有也能出现竞合的现象，例如合同法第264条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”即当定作人未支付相应价款而请求交付工作成果时，承揽人既可以行使同时履行抗辩权对抗定作人的请求权，又可依法对工作成果享有留置权。在留置权与同时履行抗辩权竞合的这种情形下，若当事人在合同中有约定排除法定留置权时，承揽人仍然可以使用同时履行抗辩权来维护自身利益。
另一方面我们分析 一方违约与双方违约的情形，根据《合同法》第66条的规定：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”此条款规定了同时履行抗辩权与一方违约的关系，即一方违约之后，另一方享有同时履行抗辩权。一方违约包括部分履行及瑕疵履行等情况；但问题是，在双方违约即《合同法》第120条规定的合同双方当事人分别违反了自己的合同义务的情况下，当事人一方不得行使同时履行抗辩权。因为行使同时履行抗辩权是合法行为，因此并不构成违约，其与违约行为的性质是不同的。[8]在实践中很容易将本属于行使同时履行抗辩权的行为认定为违约行为。当事人一方迟延履行或者有其他违约行为导致不能实现合同目的时，当事人可以解除合同，此时合同的一方既可以行使同时履行抗辩权对抗对方的请求权，亦可以直接解除合同；在一方迟延履行构成根本违约的情况下，如果当事人另一方既不行使同时履行抗辩权，亦不行使合同解除权，则构成双方违约。总之，同时履行抗辩权是当事人享有的一种合法的抗辩权，其不能存在于双方违约的情况中而只存在于一方违约的情况下，其目的在于合同一方当事人在请求另一方履行义务时，他自己也必须履行义务，否则另一方有权拒绝，且拒绝行为并不构成违约。
境内企业如何顺利实现境外上市？
优仕联律师事务所 王政 律师
让自己的公司能够到证券市场上进行融资并实现挂牌交易想必是有强烈事业心的企业家们共同的梦想。但是真正能实现这一梦想的企业家似乎总是少数。因为对大部分企业家来说，对自己公司将来的上市问题仅仅是停留在想法上，而根本不会去付诸行动，尤其是对境外上市，许多企业家甚至连想都不敢想。其实，只要把那层“神秘面纱”揭下来，一切所谓的上市想法都不会成为什么高不可攀的事情，有时甚至比想象得都要顺利。下面就简要给大家介绍一下境内企业如何顺利实现境外上市的一些问题，希望此些内容能对那些寻求创业的企业家们有所启发。
一、建立境外直接上市的载体（或者说“造壳”）
一般情况下，境内企业要实现境外直接上市，必须先到境外直接注册成立或收购公司，即先必须搭建境外上市的载体，造一个壳公司。目前欲实现境外上市的境内企业通常的做法是指利用境外或境内的公司、自然人等适格的法律主体在香港、百慕大群岛、开曼群岛等地注册公司（或收购当地已经存续的公司，而且在上述地点注册或收购公司的成本是非常低的，直接委托中介公司就可完成）。然后用境外成立的公司对境内企业实现控股，成立相应的外商控股或合资公司。最后将境内企业股东相应比例的权益及利润并入境外公司，来达到或实现上市目的。
选择此种造壳方式上市至少可以有两方面的好处：一是可以达到规避国内上市政策监控，使境内企业得以金蝉脱壳，实现境外上市；二是可以利用上述境外公司注册地的税收优惠政策，实现合理避税的目的。
目前在香港上市的主要有红筹股公司和民营公司，红筹股公司是指在境外注册成立并由境内国资企业或其关联企业控制的公司，民营公司是指在境外注册成立并由境内或境外自然人控制的公司。
二、境外直接上市的程序
到境外上市的程序与建立境外上市载体可以说是一个问题的两种不同表述，就上市程序而言，其中最关键的程序就是境内外企业的重组程序。以在香港联交所上市为例（在其他国家上市与在香港上市程序非常相近），企业重组程序包括以下关键几个步骤：
（一）境内企业大股东取得境外身份。民营企业中持股超过50%的大股东，可以考虑移民境外某岛国或小国家，在一、两个月时间内，即可获得合法的境外身份。
（二）境外注册控股公司。大股东以境外身份，在香港联交所认可的司法地区注册控股公司，用以控股境内产业。这类司法地有三处：香港、百慕达、开曼群岛。
（三）境外公司控股境内产业。实现控股境内产业的主要方式有三种：一是股权置换，即境外公司与境内公司换股，不发生现金交易关系；二是资产收购，通过境外公司以现汇收购境内公司50%以上净资产，达到控股的目的；三是合资方式，即境外投入现汇，与境内公司组建合资公司，境外公司持大股。
（四）合并报表，将利润和业绩注入境外公司。
三、关于境外上市地点的选择
全球范围内比较适合中国企业上市的股票交易市场除了香港的联交所外，还有美国纽约证券交易所及纳斯达克交易所、英国伦敦交易所和新加坡交易所等。各交易市场有不同的特征。其中，美国的证券市场是全世界最受瞩目、最规范并且规模最大的市场，为上市企业的融资提供了非常好的制度及法律基础，而新加坡的证券市场相对要小一些。
实际上，对于计划在境外上市的境内企业而言，应根据企业自身特点制定相应的发展战略，考虑各种上市方式的利弊，确定适合自身的上市方式，并根据自身的特点、投资者的认可程度、市场供需状况等，在全球范围内选择适合的交易所。
四、注意把握境外上市的政策良机
自1999年开始，国内已有几十家境内企业（以民营企业居多）采取境外造壳的方式顺利实现了境外上市。但是在“裕兴事件”后，证监会开始对这种境外上市方式作出明确表态，即“鼓励直接上市，不提倡间接上市，更反对绕道行为”。
2000年3月，证监会对网易等公司等绕道企业指出：“这是一种欺诈行为”，“中国政府会作出反应”。
2000年6月9日，中国证监会对境内各律师事务所发出了《关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知》(证监发行字[2000]72号，简称证监会“72号文”)，对于境内企业境外上市的合法性进一步作出规定。这一通知成为境内企业（包括民营企业）境外上市必须遵循的条例。证监会出台“72号文”的目的主要是针对"裕兴事件"和拟通过类似方式实现境外上市的行为纳入正常的监管范围，但因上市主体非境内企业，证监会认为用批准这样的字眼不太妥当，因此"无异议函"应运而生。
但是，2003年4月1日中国证监会在《关于取消第二批行政审批项目及改变部分行政审批项目管理方式的通知》中已取消中国律师出具的关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市的法律意见书审阅（也称“无异议函”）；并且2003年11月20日中国证监会《关于废止部分证券期货规章的通知（第四批）》（证监法律字[2003]15号）废止了证监会“72号文”。
可以说证监会“72号文”的废止，宣告了由"裕兴事件"引发的"无异议函时代"的结束，也为境内企业顺利实现境外上市扫清了部分障碍。此举将会大大促进了境内企业采用"红筹模式"海外上市的进程。对欲实现境外上市的境内企业而言，应当重视把握此政策管制变宽松方面的良机。
西安市实施《中华人民共和国水土保持法》办法
陕西省西安市人民政府
西安市实施《中华人民共和国水土保持法》办法
西安市人民政府令第 46 号
《关于修改〈西安市实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法〉的决定》已经市人民政府2004年6月4日第51次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
市 长 孙清云
2004年8月15日
(1999年5月31日市人民政府发布 根据市人民政府2004年8 月15日《关于修改〈西安市实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法〉的决定》修正)
第一条 为了防止和治理水土流失，保护和合理利用水土资源，改善生态环境，根据《中华人民共和国水土保持法》以及有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内的水土保持工作。
第三条 市、区县和乡镇人民政府应将水土保持工作列为重要职责，建立政府领导任期内防治水土流失目标责任制，切实做好水土保持工作。
第四条 西安市水行政管理部门主管本市水土保持工作，负责本市行政区域内的水土保持行政管理和水土保持违法案件的查处以及跨区县水土保持纠纷的调解工作。
区、县水行政管理部门负责本行政区域内的水土保持行政管理和水土保持违法案件的查处工作。
宜林地区以植树、种草等生物措施防治水土流失工作由林业行政管理部门负责。
第五条 市、区县水行政管理部门可以委托所属水土保持监督机构行使水土保持工作职权。
第六条 崩塌滑坡危险区、泥石流易发区、文物保护区、自然风景区、基本农田保护区、水源地保护区以及水土保持林、水源涵养林等区域，划为水土保持重点预防保护区。
禁止在重点预防保护区内取土、挖砂、开山炸石、采矿、陡坡开荒、采伐林木（进行抚育更新性质的采伐除外）。
第七条 生产建设活动比较频繁的秦岭低浅山区、丘陵沟壑区、原区、河谷川道以及其他产生水土流失的地区，划为重点监督区。
在重点监督区内从事一切生产建设活动的单位，必须严格按照水土保持法律、法规的规定，在水土保持监督机构办理手续，并定期向水土保持监督机构汇报水土流失及防治情况。
第八条 水土流失严重的地区，划为重点治理区。
重点治理区内严格控制露天采矿、取土、挖砂、采伐林木、烧制砖瓦、采石、陡坡开荒、滥牧等活动。
各级人民政府应当根据水土保持法的规定，安排专项资金对重点治理区进行综合治理。
第九条 修建、改建铁路、公路、水利水电工程，开办矿山企业、电力企业、建材企业和其他大中型工业企业，从事地质资源勘探、开发以及其他利用地面、地下资源开发旅游娱乐场所以及其他开发建设活动，可能毁坏地貌、植被或水土保持设施的，在建设项目环境影响报告书中，必须编制水土保持方案。
第十条 开垦荒滩地和禁垦坡度以下、五度以上的荒坡地，从事采石、取土、挖砂、烧制砖瓦等活动，可能造成轻微水土流失的，必须填报水土保持方案报告表。
第十一条 水土保持方案报告必须由具有水土保持方案编制资格的规划、设计单位按照水利部有关规定编写。不具备编制水土保持方案报告资格的单位和个人，应当委托有资格的单位代为编制。
第十二条 水土保持方案报告书、报告表须经项目审批部门的同级水行政管理部门审批。未经审批，未取得水土保持方案合格证的，不得办理立项、征地、采矿、环境影响评价等其他审批手续。
第十三条 大中型生产建设项目的水土保持方案，应当作为建设项目可行性研究的一项内容，在审批前进行科学论证和评估。
论证、评估工作由水土保持方案审批机关组织有关专家进行，所需费用由申报单位负担，从生产建设项目可行性研究费用中列支。
第十四条 建设单位在提交水土保持方案报告中，应提交下列文件：
（一）《水土保持方案编制资格证书》复印件，编制人员名单、职务职称复印件；
（二）专家及部门论证评估结果；
（三）当地水土保持监督机构审查文件。
第十五条 水土保持方案按下列规定审批：
（一）区、县以上立项的项目以及开垦荒滩和禁垦坡度以下、五度以上荒坡地的，由区、县水行政管理部门审批、发证和管理。对于批准的水土保持方案报告书（表），应及时上报市水行政管理部门备案。
（二）市级立项的项目由市水行政管理部门审批、发证。
（三）省级以上立项由市水行政管理部门进行审查后，报省水土保持行政管理部门审批、发证。
上级管理部门可委托下一级管理部门对水土保持方案进行审批、发证。
第十六条 生产建设项目实行承包或招标的，合同或标书中应包括水土保持内容，并按规定办理水土保持方案审批手续。
第十七条 水土保持方案经批准后，生产建设单位应严格组织实施。生产建设单位委托水土保持机构组织实施的，费用由生产建设单位承担。
第十八条 经批准的水土保持方案中所确定的水土保持设施，必须与主体工程同时设计，同时施工，同时交付使用。对生产建设项目水土保持方案执行情况，实行年检制度。
第十九条 水土流失补偿费和水土流失防治费按照《陕西省水土流失补偿费、防治费计征标准和使用管理规定》的标准收取，专款专用，不得挪作他用。
第二十条 违反本办法规定的，由市、区、县水行政管理部门按照《陕西省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》有关规定进行处罚。
第二十一条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第二十二条 水土保持监督人员玩忽职守，滥用职权给公共财产、国家和人民利益造成损失的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 本办法自公布之日起施行。
